軍法的適用對象是誰？現役軍人、退伍後與一般人的軍事審判制度完整解析

軍法的適用對象，原則上只限「現役軍人」。 依軍事審判法第2條與陸海空軍刑法第6條，現役軍人是指「依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官、士兵」；軍事審判法第1條第3項更直接寫明「非現役軍人不受軍事審判」。而且自民國102年修法後，平時（非戰時）軍人犯罪已經全面回歸普通法院，只有「戰時」才由軍事法院依軍事審判法追訴、處罰。換句話說，今天阿兵哥在營區出事，走的是一般刑事訴訟程序、由地方法院刑事庭審理，只是論罪科刑時適用的實體法可能是陸海空軍刑法。

這篇文章會逐條對照現行法規，帶你釐清軍法的適用對象、平時與戰時的分界、入伍前後犯罪由誰審，以及退伍之後到底還會不會被追究。

一、軍法是什麼？陸海空軍刑法和軍事審判法差在哪？

一般人講「軍法」，其實同時混用了兩部完全不同性質的法律：一部管「做了什麼會被處罰」，一部管「由誰、用什麼程序來審」。搞清楚這個分工，後面的問題就會迎刃而解。

這裡有一個最常被誤解的重點：「適用陸海空軍刑法」不等於「受軍事審判」。 平時軍人犯陸海空軍刑法之罪，罪名還是那個罪名，但審判機關是普通法院、程序是刑事訴訟法。坊間常見的「回歸普通法院＝不再適用軍法」說法並不正確。

二、誰算「現役軍人」？軍校學生、學員生算不算？

現役軍人的法定定義只有一句話

軍事審判法第2條與陸海空軍刑法第6條的用語完全一致：「本法所稱現役軍人，謂依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官、士兵。」

請注意，法條列舉的只有軍官、士官、士兵三種身分，而且必須是「依兵役法或其他法律服現役」。條文裡並沒有出現「學員生」「軍校學生」「入伍生」等字眼。因此，坊間文章常說「軍校學生當然具有現役軍人身分」，在法條文義上並沒有直接依據；法務部（89）法檢決字第043800號函所轉知的作業規範，名稱也是「司法機關辦理現役軍人或軍校學生刑事案件與軍事機關聯繫注意事項」，把兩種身分並列而非等同。實際個案應以當事人是否已依兵役法或相關法律服現役、有無任官任職為準，不能只看「有沒有穿軍服」。

至於義務役，依兵役法第16條，常備兵役區分為「現役」（徵兵及齡男子經徵兵檢查合格，徵集入營服之，為期一年，期滿退伍）、「軍事訓練」（徵集入營接受四個月以內軍事訓練，期滿結訓）與「後備役」三種。條文把「現役」與「軍事訓練」分列為不同款次，這個文義差異在判斷身分時值得留意，實務上仍應個案認定。

「視同現役軍人」的範圍比你想的窄很多

很多文章會寫「戰時被召集的後備軍人視同現役軍人」，但這不是法條寫的內容。軍事審判法第3條規定：「依法成立之武裝團隊，戰時納入戰鬥序列者，視同現役軍人。」陸海空軍刑法第7條用語幾乎相同（「戰時納入作戰序列者」）。

也就是說，法定的「視同現役軍人」只有一種情形：依法成立的武裝團隊在戰時被納入戰鬥（作戰）序列。這是為了因應戰時民兵、後備動員部隊編入作戰體系而設，並不是泛指所有被召集的人。

一張表看懂身分別

表中「俘虜或投降人」是一個幾乎沒有文章會提到、卻明文存在的例外：軍事審判法第4條規定「俘虜或投降人犯罪，得依本法追訴審判之」。這些人顯然不是我國現役軍人，卻仍可能被納入軍事審判程序。

三、平時與戰時怎麼分？「戰時」的法律定義是什麼？

戰時不是「感覺很緊張」，而是有明確定義

這是本文最實用的一段：「戰時」在軍事審判法第7條有明文定義，不是政治判斷或媒體用語。

該條規定：「本法稱戰時者，謂抵禦侵略而由總統依憲法宣告作戰之期間。戰爭或叛亂發生而宣告戒嚴之期間，視同戰時。」

拆開來看有兩個要件：

1. 正式戰時：必須是「抵禦侵略」，且由總統依憲法宣告作戰的期間。
2. 視同戰時：因戰爭或叛亂發生而宣告戒嚴的期間。

換言之，只要總統沒有依憲法宣告作戰、也沒有因戰爭或叛亂而宣告戒嚴，法律上就是「非戰時」，軍事法院不會啟動。單純的軍事演習、灰色地帶衝突、局部緊張情勢，都不會自動變成軍事審判法上的戰時。

現行軍事審判法第1條的三層結構

軍事審判法第1條共三項，結構是「戰時─非戰時─非軍人」：

• 第1項：現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。
• 第2項：現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰——第1款：陸海空軍刑法第44條至第46條及陸海空軍刑法第76條第1項；第2款：前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。
• 第3項：非現役軍人不受軍事審判。

第2項之所以要分兩款，是因為施行日不同。依102年8月13日公布的修正條文，除第1條第2項第2款自公布後五個月施行外，其餘自公布日施行。第1款（長官凌虐部屬、違法懲罰、阻撓申訴等罪，以及現役軍人犯刑法列舉各罪）在修法公布後隨即上路；第2款則要等到民國103年1月13日才生效。

這個日期不是推算，而是有判決明講。最高法院103年度台非字第85號刑事判決（非常上訴，主文為「上訴駁回」）就指出，被告102年9月行為時具現役軍人身分，依當時法律應由軍法機關審判，但軍事審判法修正後，現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第54條第1項（軍人酒駕）之罪，自103年1月13日起改依刑事訴訟法由普通法院追訴、處罰，故普通法院已取得審判權，原判決的瑕疵因而補正。

平時 vs 戰時對照表

補充一個細節：軍事審判法第8條規定，軍事法院分為地方軍事法院、高等軍事法院、最高軍事法院三級，架構與普通法院三級三審相對應。這套建制在平時並未實際運作審判軍人刑案，但法律上仍然存在，戰時即可啟動。

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四、一般人（非現役軍人）會不會觸犯軍法？

戰時的五種例外，法條列得很清楚

陸海空軍刑法第2條第1項規定，非現役軍人於戰時有下列情形之一者，亦適用本法之規定處罰：

1. 犯第16條之罪（意圖犯第14條第1項之罪，而以文字、圖畫、演說或他法煽惑現役軍人暴動）。
2. 犯第17條第1項、第18條第1項第1款、第2款之罪。
3. 犯第53條第1項、第58條第1項、第59條第1項、第63條第1項之罪。
4. 犯第67條第1項、第2項、第68條第2項之罪。
5. 犯第72條之罪，致生軍事上之不利益。

同條第2項還規定，前項第17條第1項、第18條第1項第1、2款、第53條第1項、第58條第1項、第59條第1項及第67條第1項、第2項之未遂犯，也一樣處罰。

以第1款的第16條為例，法定刑是「處七年以上有期徒刑」，屬於重罪。要留意的是，這五款是戰時才適用；在非戰時，一般民眾即使做出類似行為，也回到普通刑法與其他特別法處理。

另外，陸海空軍刑法第4條後段還規定，非現役軍人於戰時在中華民國領域外犯第2條之罪者，仍適用本法——境外行為並不會因此逃脫。

更正一個常見錯誤：刑法第156條不是「抗拒徵兵罪」

不少文章把刑法第156條寫成「抗拒徵兵罪」，這是錯的。現行刑法第156條的條文是：「未受允准，招集軍隊，發給軍需或率帶軍隊者，處五年以下有期徒刑。」也就是俗稱的私招軍隊罪，處罰的是未經允准擅自招集、供給、率領軍隊的行為，跟拒絕服兵役完全是兩回事（與兵役義務有關的處罰，另有妨害兵役治罪條例規範）。

而這條罪的規範對象本來就不限於軍人。最高法院 17 年度決議（五）的決議內容非常簡短，只有一句話：「此條（按指刑法第一百五十六條）規定之精神不限於軍人。」

必須提醒的是，該決議作成於民國17年，年代早於現行刑法（民國24年制定公布），僅供理解該罪規範精神之參考。而且刑法屬於普通刑法，不是嚴格意義的「軍法」——一般人犯本罪，仍由普通法院依刑事訴訟法審理。

五、退伍後才被發現犯罪，誰來審？入伍前犯的罪呢？

這是全篇最容易搞混、也最多人搜尋的問題。關鍵在於要把「實體法適不適用」和「由誰審判」拆成兩個問題。

第一層：退伍不會讓陸海空軍刑法失效

陸海空軍刑法第3條規定得很直白：「現役軍人犯本法之罪後，喪失現役軍人身分者，仍適用本法處罰。」

所以「等我退伍就沒事了」是錯誤認知。犯罪時具現役軍人身分，事後退伍、除役、遭汰除，罪名仍然是陸海空軍刑法上的罪名，不會因為脫下軍服就改用普通刑法。

第二層：審判權看「犯罪時點」與「發覺時點」

軍事審判法第5條共三項，是判斷審判權歸屬的核心：

• 第1項：犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判。
• 第2項：犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判。
• 第3項：前二項規定，按行為時之身分適用法律。

三個重點常被漏掉：第一，條文用的是「離職離役」而不是口語的「退伍」，範圍更廣，包含除役、停役、免役等離開現役的情形；第二，第1項有但書，案件審理中離職離役的，要移送對應審級的法院，並不是留在原機關審到底；第三，第3項是實體法的適用準據——按「行為時」的身分適用法律，呼應了前面陸海空軍刑法第3條的規定。

要特別提醒：軍事審判法第5條是在「軍事審判存在」的前提下劃分審判權。由於現行第1條第2項已把非戰時的軍人犯罪全部交給普通法院，在平時，軍事審判法第5條的實際運作空間已大幅縮小，主要在戰時才會真正發揮作用。

「發覺」是什麼意思？入伍前就被抓到怎麼算？

「發覺」不是指「有人知道」，而是指有偵查犯罪職權的公務員已經知悉犯罪事實與犯罪人。

實務上有一則很典型的法律問題：某甲在任職服役前施用毒品並已被發覺，不久後入營服役成為現役軍人，司法機關對他還有沒有審判權？司法院（83）廳刑一字第 11796 號採乙說並經臺灣高等法院審核、司法院刑事廳同意：軍事審判法第5條第1項前段的要件是「發覺在任職服役中」，某甲既然在服役前就已被發覺，即使事後成為現役軍人，也不符合該項要件，仍應由司法機關審判。

這則法律問題作成於民國83年，當時所援引的是肅清煙毒條例，法規背景已與今日不同；但它對「發覺時點決定審判權」的判準說明，至今仍具參考價值。

案件審理中退伍，實務怎麼處理？

這是一個曾長期爭論的問題，而且不同年代、不同法規背景下的見解並不相同，引用時務必看清楚年份。

第一則：臺灣高雄地方法院 88 年度法律座談會刑事類。 該則法律問題的事實是：軍人在服役中涉嫌凌虐人犯及公務傷害，被害人在其退伍前向普通法院提起自訴，審理中被告退伍，法院應如何判決？研討結果多數採甲說：自訴時被告仍具軍人身分，且被告犯罪及發覺均在任職服役中，與軍事審判法第5條第1項但書的情形不同，法院應認無審判權而諭知自訴不受理；即使被告事後退伍，仍應如此。臺灣高等法院研究意見也「同意原結論」。請注意，這裡的甲說是不能由普通法院實體審理，與坊間「甲說＝回歸普通法院」的敘述正好相反。這則座談會作成於民國88年，是修法前、平時仍有軍事審判的時代產物。

第二則：臺灣高等法院暨所屬法院 102 年法律座談會刑事類提案 第 36 號。 這一則討論的不是審判權，而是法院內部的分案：被告犯罪時間橫跨現役與非現役期間，檢察官起訴時被告已非現役軍人，卻仍以「軍偵」案號起訴移審，法院要不要以軍事專業案件分案？甲說主張應以軍事專業案件分案；乙說主張依軍事審判法第1條第2項（現為第3項）非現役軍人不受軍事審判，應歸一般案件。研討結果採甲說並經表決通過（實到72人，57人贊成甲說、1人贊成乙說）。

必須澄清的是，這則座談會的提案機關是臺灣高等法院暨所屬法院，不是最高法院，網路上把它寫成「最高法院研討意見」是張冠李戴。而且它處理的是行政分案問題，並沒有、也不可能改變「非現役軍人不受軍事審判」的法律效果——被告仍然是由普通法院依刑事訴訟法審理，只是案件在法院內部被歸類為軍事專業案件而已（臺灣高等法院暨所屬法院 102 年法律座談會刑事類提案 第 36 號參照）。

六、軍人犯竊盜、酒駕、傷害，是軍法還是普通刑法？

答案是：看罪名有沒有被陸海空軍刑法第76條第1項列進去。

該條規定，現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰，包括：外患罪章第109條至第112條之罪、瀆職罪章、故意犯公共危險罪章特定條文（含第185條之3酒駕）、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪、殺人罪章、傷害罪章第277條第2項及第278條第2項之罪、妨害性自主罪章、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪、搶奪強盜及海盜罪章、恐嚇及擄人勒贖罪章。

同條第2項規定，前項各罪特別法另有規定者，從其規定；第3項則規定，戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。這個戰時加重規定，是一般文章極少提到卻很關鍵的條文。

值得注意的是「竊盜罪」的限制條件：必須是在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物內所犯，才落入第76條第1項第8款；軍人在營外的一般竊盜，並不因此變成軍事犯罪。

反過來說，沒有被第76條第1項列舉的普通刑法罪名，就不屬於軍事審判的範圍。最高法院100年度台非字第69號刑事判決（非常上訴，主文為「原判決撤銷。本件不受理，移送臺灣屏東地方法院檢察署」）即認為：該案所涉兒童及少年性交易防制條例（案發當時之法律名稱）的相關規定，其保護法益是社會善良風俗而非性自主權，與刑法妨害性自主罪章的保護客體及行為態樣均不同，難認為該罪章的特別法，因此沒有陸海空軍刑法第76條第2項、陸海空軍刑法第76條第1項第7款的適用；被告縱具現役軍人身分，軍事法院對之亦無審判權。這則判決是修法前的案件，但它示範了「審判權範圍必須嚴格依條文列舉判斷」的方法。

此外，罪名競合時也可能出現例外。實務上認為，具公務員身分的現役軍人侵占公有財物，應優先論以貪污治罪條例第4條第1項第1款之罪，而非陸海空軍刑法第64條的侵占軍用物品罪，以免出現輕重失衡的結果。

七、2013年那次修法到底改了什麼？案件怎麼移轉？

修法背景與被優先移轉的三個罪名

民國102年，洪OO下士遭不當處分致死事件引發社會對軍事審判制度的高度質疑，立法院隨即修正軍事審判法，把平時的軍事審判交回普通法院。

值得注意的是修法的優先順序：軍事審判法第1條第2項第1款把**陸海空軍刑法第44條至第46條及陸海空軍刑法第76條第1項**列為第一批立即移轉的罪名，這三條正是與軍中人權最直接相關的規定——

• 第44條：第1項為長官凌虐部屬罪，第2項為上官或資深士兵藉勢或藉端凌虐軍人罪。同條第3項明定，所稱凌虐「指逾越教育、訓練、勤務、作戰或其他軍事之必要，使軍人受凌辱虐待之非人道待遇行為」；第5項並處罰長官明知軍人犯第1項、第2項之罪，而包庇、縱容或不為舉發者。
• 第45條：長官對部屬明知依法不應懲罰而懲罰罪，以及施以法定種類、限度以外之懲罰罪。
• 第46條：長官以強暴、脅迫、恐嚇、利誘或其他不正方法阻撓部屬請願、訴願、訴訟、陳情或申訴罪；有審查或轉呈職責而犯之者亦同。

第46條特別值得士兵與家屬記住：如果幹部用各種手段阻擋你申訴或提告，本身就是一個獨立的犯罪，而不只是「行政上不妥」。

舊案的後續程序由哪個法院管？

修法後，原本由軍事法院審理的案件要移交普通法院，但已經由軍事法院判決確定的案件，後續的聲請再審、更定其刑、定應執行刑及保安處分執行，該找哪一個法院？

司法院依法院組織法第7條，於102年11月公告管轄區域一覽表加以劃分，見院台廳司一字第 1020030482 號。該公告參照軍事法院原採的「部隊地區制」原則，將軍事法院為犯罪事實最後裁判法院的確定案件，依地區劃歸對應的普通法院受理。公告並說明，這只是審判機關的變更，並非案件性質的改變，因此原有的管轄原則仍應參照適用。對當事人而言，實際操作就是：原本由哪個地區的軍事法院判的，就到對應地區的普通法院聲請。

憲法上的依據：司法院釋字第436號

平時與戰時的區分，並不是立法院一時的政策選擇，而是憲法解釋早就指出的方向。釋字第436號解釋理由中明確指出：「查其規範意旨係在保障非現役軍人不受軍事審判，非謂軍事審判機關對於軍人之犯罪有專屬之審判權，而排除現役軍人接受普通法院之審判。」

同號解釋並表示：「軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，具司法權之性質，其發動與運作，必須符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、公正之審判機關與程序」，且不得違背憲法第77條（司法院為國家最高司法機關，掌理刑事訴訟審判）與憲法第80條（法官依法律獨立審判，不受任何干涉）等有關司法權建制的憲政原理；規定軍事審判程序的法律涉及軍人權利限制者，也應遵守憲法第23條的比例原則。最後，解釋要求「應就軍事審判制度區分平時與戰時予以規範」——這正是現行軍事審判法第1條結構的憲法源頭。

順帶一提，軍事審判法自102年那次修正後，最近一次條文修正是在民國108年4月3日（修正第11條、第45條）；平時回歸普通法院的架構迄今未變，仍是現行有效的制度。

八、常見問題QA

Q：什麼是現役軍人？學員生算不算？

結論：法定範圍只有「依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官、士兵」。 軍事審判法第2條與陸海空軍刑法第6條的文字完全相同，並未把「學員生」寫進定義。是否具現役軍人身分，應以有無依法服現役、任官任職為準，不能單憑就讀軍校或穿著軍服認定。另外，依軍事審判法第3條，依法成立的武裝團隊於戰時納入戰鬥序列者，視同現役軍人。

Q：現役軍人犯罪，一定會被送軍事法庭嗎？

結論：平時不會。 依軍事審判法第1條第2項，現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，一律依刑事訴訟法追訴、處罰，由普通法院審理。只有在同法第7條所定的戰時（總統依憲法宣告作戰期間，或因戰爭、叛亂宣告戒嚴期間），才由軍事法院依軍事審判法審判。

Q：退伍之後，服役期間犯的罪就一筆勾銷了嗎？

結論：不會。 陸海空軍刑法第3條明定，現役軍人犯本法之罪後喪失現役軍人身分者，仍適用本法處罰。至於由誰審判，依軍事審判法第5條第2項，犯罪在任職服役中、發覺在離職離役後者，由法院審判；同條第3項並規定按行為時之身分適用法律。當然，是否已罹於追訴權時效，仍要依刑法總則規定個案判斷。

Q：一般民眾有可能觸犯軍法嗎？

結論：有，但限於戰時且限於列舉的罪名。 陸海空軍刑法第2條第1項列出五款情形（如第16條煽惑現役軍人暴動罪等），非現役軍人於戰時犯之，亦適用該法處罰，部分罪名的未遂犯也處罰。此外，軍事審判法第4條規定俘虜或投降人犯罪得依該法追訴審判。至於平時，非現役軍人不受軍事審判（軍事審判法第1條第3項），縱使涉及軍事相關犯罪，也是由普通法院依普通刑法或其他特別法審理。

Q：軍人被判刑會關在軍事監獄嗎？

結論：平時的判決由普通法院作成，執行也回到一般刑事司法體系。 軍事審判法第1條第2項規定，現役軍人非戰時犯罪「依刑事訴訟法追訴、處罰」，追訴、審判與處罰的程序都適用一般刑事法制，不再走軍事審判與軍事執行的軌道。至於戰時，才回到軍事審判法所定的軍事法院三級體系（同法第8條）。

Q：軍事審判和一般法院審判差在哪？

結論：差在審判機關、程序法與啟動時機三點。

結語

軍法的適用對象看似複雜，其實只要抓住三條主線就不會亂：身分看軍事審判法第2條、軍事審判法第3條（軍官、士官、士兵，加上戰時納入戰鬥序列的武裝團隊）；時機看第7條的戰時定義；審判權看第1條與軍事審判法第5條。再加上陸海空軍刑法第2條（非軍人的戰時例外）、陸海空軍刑法第3條（退伍不影響實體法適用）與陸海空軍刑法第76條（軍人犯普通刑法之罪的處理），整張地圖就完整了。

102年那次修法把平時軍事審判交還普通法院，呼應了釋字第436號對正當法律程序與司法權建制的要求，也讓「軍人也是公民」這句話真正落到制度上。如果你或家人正面臨軍中的刑事案件，建議先確認三件事：行為時的身分、行為的時點（平時或戰時），以及所涉罪名是否落在陸海空軍刑法或其第76條第1項的列舉範圍內——這三點會直接決定案件走向哪一條程序，也決定你該向誰主張權利。