刑法違法性是什麼？違法阻卻事由有哪些？一次看懂正當防衛與緊急避難的關鍵

刑法上的「違法性」是指：行為雖然外觀上符合犯罪的構成要件，但在具體情境下是否真的與整體法律秩序對立、而不被法律所容許的屬性。如果存在法律認可的正當理由（即「違法阻卻事由」），例如正當防衛、緊急避難、依法令之行為或業務上正當行為，該行為就不具違法性，在刑法上評價為合法而不罰。 簡單說，第一關看你有沒有做「像犯罪」的事，第二關「違法性」則看你有沒有「不能被原諒的理由」。

想像一下，你正在玩一個大型的現實生活闖關遊戲。遊戲裡有很多「禁止行為」的清單，比如不能偷拿別人的寶物（竊盜）、不能對其他玩家發動物理攻擊（傷害）。當你做了清單上的事，遊戲系統就會跳出來警告你「行為違規！」。在刑法世界裡，這個「行為違規」的判斷，有三大關卡：構成要件該當性、違法性、有責性。

今天，我們要來聊聊常常被忽略，但超級重要的第二關——「違法性」。它決定了那個看起來像犯罪的行為，在當下的具體情況裡，到底是真的錯了，還是其實是被法律允許、甚至鼓勵的。

為什麼行為符合構成要件，還可能不違法？違法性在三階審查中的地位

第一關「構成要件該當性」，就像是檢查你的行為外觀是否符合法條描述。例如，你「拿了」別人「沒同意你拿」的「動產」，外觀上就符合了竊盜罪的描述。闖過了第一關，行為暫時被貼上「可能違法」的標籤。

接下來就進入第二關「違法性」的審查。這一關問的是：「雖然行為外觀符合禁止規定，但在這個『特殊情境』下，有沒有存在一個『正當理由』，讓這個行為變得可以被法律所寬容、甚至鼓勵？」如果存在這種正當理由，我們就說這個行為「阻卻了違法性」，它就不算違法，遊戲不會處罰你。 這個正當理由，就是「違法阻卻事由」。

所以，違法性 = 行為在具體情境下，與整體法律秩序對立、不被容許的屬性。 而違法阻卻事由 = 能夠消除這種對立性、使行為被法律容許的特殊情況。

在實務操作上，法院會先確認行為該當構成要件後，才會進入違法性審查。此時，行為一旦該當構成要件，原則上會被推定為具有違法性，若被告主張有阻卻違法事由，則需提出相當的證據或說明事實基礎，法院再依據客觀事證判斷是否符合「現在」「不法」「不得已」「必要性」等法定要件。並非只要主張就能阻卻，關鍵在於客觀上是否真的存在那個特殊情境。

違法阻卻事由有哪些？5種常見類型完整解析

刑法明文規定或學說、實務承認的「通關密語」主要有以下幾種，其中前四種是刑法明文規定的阻卻違法事由：

1. 正當防衛一定要符合哪些要件？現在、不法、必要性缺一不可

• 法律規定：刑法第23條：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」
• 白話解釋：當有人「正在」對你或別人進行「違法」的攻擊時，你為了阻止他，所做的必要反擊行為，不犯罪。
• 關鍵要件：
  • 「現在」：侵害正在發生，或已經開始、尚未結束。如果對方只是嗆聲「我明天要打你」，你今天就先動手，這不算「現在」侵害。侵害結束後的報復，也不是防衛。
  • 「不法」：對方的侵害行為是違法的，且侵害的是「權利」，不限於生命身體，也包括財產、自由、名節等。如果是警察依法逮捕你、或法院執行人員依法執行職務，你不能主張對警察「正當防衛」。
  • 「防衛意思」：你主觀上知道自己是為了防衛而反擊，不是藉機報復或找碴。雖然是內心狀態，但法官會透過客觀證據推斷，例如侵害的突然性、雙方衝突過程、使用的工具、被告事後的陳述與反應。
  • 「必要性」：你的反擊手段是當下能阻止侵害的「必要」方法，且不能過當。如果對方空手推你，你直接拿刀砍他要害，很可能被認定超過必要程度，變成「防衛過當」。
• 法律效果要分清楚：符合正當防衛要件是「不罰」，行為直接被評價為合法；若是「防衛行為過當」，行為仍然是違法的，只是「得減輕或免除其刑」，兩者效果完全不同。
• 實際例子：小偷闖入你家行竊，你為了制服他而徒手壓制他，導致他輕微擦傷。你的壓制行為外觀上符合傷害罪構成要件，但因為是對「現在不法侵害」（竊盜、侵入住宅）的「必要」防衛，所以「阻卻違法」，不成立傷害罪。

2. 緊急避難跟正當防衛差在哪？誰可以犧牲無辜第三人？

• 法律規定：刑法第24條第1項：「因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。」同條第2項另規定：「前項關於避免自己危難之規定，於公務上或業務上有特別義務者，不適用之。」
• 白話解釋：當面臨緊急的危險，為了保護更大的利益，不得已去損害一個較小的、無關第三者的合法利益。
• 關鍵要件：
  • 「緊急危難」：存在一個即將發生、會造成重大損害的危險狀態，危險來源可以是人、自然災害或動物，不限於人的不法侵害，這點與正當防衛不同。
  • 「不得已」：沒有其他更溫和、能避免損害的方法。這是與正當防衛最大的不同，緊急避難傷害的通常是「無辜第三人」的合法利益，因此要求必須是最後手段。
  • 「法益權衡」：保護的利益必須「明顯大於」所損害的利益。例如，為了拯救即將被車撞的生命，而不得已破壞路旁店家的玻璃門將人拉進來，保護的生命法益遠大於財產法益，才能被認可。若犧牲的利益與保護的利益相等或更大，就可能構成「避難行為過當」。
  • 「特別義務的限制」：如果是為了避免「自己」的危難，對於在公務上或業務上有特別義務的人（例如消防員、船長、海上救生員在執行職務時），法律要求其承擔較高的忍受義務，不得主張緊急避難來規避自己的職責。但如果是為了避免「他人」的危難，則不受此限。
• 法律效果：與正當防衛相同，符合要件為「不罰」（阻卻違法），過當則為「得減輕或免除其刑」，行為仍屬違法。
• 實際例子：你開車下山，煞車突然失靈，前方是擠滿遊客的市集。你為了避免衝入人群造成重大死傷，不得已將方向盤打向路邊一輛無人空車撞上去。你損壞他人物品（毀損罪構成要件該當），但為了避免更多生命身體的緊急危難，且別無他法，此行為可主張「緊急避難」而阻卻違法。

3. 依法令之行為是什麼意思？警察抓人為何不算妨害自由？

• 法律規定：刑法第21條：「依法令之行為，不罰。」
• 白話解釋：行為是依據其他法律規定所為，雖然看起來符合刑法條文，但因為有上位法令授權，所以不違法。法院會嚴格審查行為人所依據的法令是否真實存在、其行為是否在該法令授權範圍內、以及執行方式是否符合比例原則。
• 實際例子：
  • 警察依據刑事訴訟法逮捕現行犯，限制其人身自由，不構成刑法第302條的剝奪行動自由罪。
  • 父母依據民法規定，對子女行使必要的懲戒權，只要不過當，不構成傷害罪。
  • 法院執行人員依法查封財產、法官依法羈押被告，也都屬於依法令之行為。
  • 關於「依法令」的界限，實務上對於判決主文如何記載也有討論。例如，在涉及剝奪行動自由罪時，判決主文是否需詳細記載「非法方法」的具體內容？此一法律問題曾於座談會中研討。

    參照臺灣花蓮台東地方法院 85年4月份法律座談會紀錄表 刑事類第4號法律問題研討意見要旨摘述，非逐字引文：該次研討問題為諭知刑法第302條第1項妨害行動自由罪時，主文欄應如何記載。研討意見甲說認為僅需記載為「以非法方法剝奪人之行動自由」即可，乙說則認為應具體記載非法方法內容。研討結論為多數採甲說。 此一研討結果，後經臺灣高等法院研究意見表示同意採甲說。以上為要旨摘述，非逐字引文。 這說明了法院在判斷行為是否「非法」（即具有違法性）時，關注的是有無阻卻違法事由。若行為是「依法令」（如依法逮捕），則根本不會成立該罪，自然無需在判決主文贅述方法細節。

4. 業務上正當行為包括哪些？醫生開刀為何不算傷害罪？

• 法律規定：刑法第22條：「業務上之正當行為，不罰。」
• 白話解釋：從事業務之人，在業務範圍內所為的合宜行為，即使外觀上符合某些犯罪描述，也不具違法性。最典型的例子就是醫療行為、以及符合規章的競技運動。
• 實際例子：外科醫生為病患進行開刀手術，外觀上完全符合「傷害身體」或「重傷害」的構成要件（切開皮膚、組織）。但因為這是出於治療目的、符合醫療常規、並取得病患同意的「業務上正當行為」，所以阻卻違法，不成立犯罪。同理，拳擊選手在合法拳擊賽中依規則擊中對手造成傷害，也屬業務上正當行為。

5. 得被害人承諾就能免責嗎？哪些法益不能用同意阻卻違法？

• 白話解釋：被害人對於法益侵害表示同意，且該同意是有效的（出於真意、對法益有處分權、不違反公序良俗），則行為的違法性可能被阻卻。通說認為得承諾可能阻卻構成要件或阻卻違法性，實務上會依個案判斷是否具備「承諾適格」與「有效性」。
• 關鍵限制：
  • 法益性質：生命、重大身體健康等核心法益，通常不能因同意而阻卻違法。例如，你同意讓別人殺了你，殺人者依然犯殺人罪；重傷害的同意也常被認為違反公序良俗而無效。
  • 承諾主體與真意：必須是法益本人親自同意，且出於自由意志，未受詐欺、脅迫，且對行為的性質與後果有正確認識。未成年人或無辨識能力者的同意，原則上不生效力。
  • 不違反公序良俗：即使被害人同意，若行為嚴重違反善良風俗，仍不能阻卻違法。
• 實際例子：朋友同意你把他價值不高的舊腳踏車騎走用幾天，你就不構成竊盜罪，因為竊盜罪保護的是財產法益，所有人有處分權。參加合法的拳擊賽，因比賽規則而造成的傷害，通常不構成傷害罪（此例也常與業務正當行為結合）。但若是同意他人毀損自己受他人共有或受法律特別保護的物品，則可能因無完全處分權而無法阻卻。

法院怎麼判斷有無違法阻卻事由？舉證責任與審查重點

法院在判斷有無違法阻卻事由時，會進行非常嚴謹的階層審查。首先確認行為該當構成要件後，才會進入違法性審查。此時，檢察官原則上應證明行為構成要件該當，而主張有阻卻違法事由的一方（通常是被告）需提出相當的證據或說明其事實基礎，法院再依據客觀事實判斷是否存在這些「特殊情境」。

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例如，在判斷是否為「依法令之行為」時，法院會嚴格審查行為人所依據的法令是否真實存在、其行為是否在該法令授權範圍內、以及執行方式是否符合比例原則。這也呼應了前述座談會紀錄中，對於「非法方法」記載方式的討論，背後的邏輯就是在區分「有無正當理由」。

此外，法院對於「超法規阻卻違法事由」也可能在特定情形下承認，例如得被害人承諾、推定承諾、自助行為等雖未明文於刑法第21條至第24條，但學說與實務上仍可能依整體法秩序精神認可其阻卻違法性，但審查標準極為嚴格，必須符合社會相當性與法益衡量的要求。

表格比較：阻卻違法 vs. 減輕或免除其刑有何不同？

常見問題 QA

Q：對方已經停手，我還能主張正當防衛嗎？

A：不行，因為正當防衛的核心要件是「現在」的不法侵害。 如果對方只是打你一拳後就停手並轉身離開，侵害已經結束，你追上去打他，可能屬於「報復」或「互毆」而非「防衛」。此外，你的反擊手段也必須是當下阻止侵害所必要的，如果對方徒手，你卻持械攻擊要害，或在侵害結束後仍持續追打，很可能被認定為防衛過當，行為仍屬違法，只是得減輕或免除其刑。

Q：為了救自己而說謊，算是緊急避難嗎？

A：有可能，但非常嚴格，必須通過法益權衡檢驗。 例如，被歹徒持刀脅迫問你銀行密碼，你為了保全生命而說出假密碼，此詐欺行為（使歹徒陷於錯誤）可能因緊急避難而阻卻違法，因為生命法益明顯大於財產法益。但如果是為了逃避自己過失的責任而說謊偽證，則無法主張，因為保護的利益（自身名譽或免於刑責）與損害的利益（國家司法正確性）難以認定前者明顯大於後者，且不符合「不得已」的要件。

Q：父母管教小孩，打到什麼程度會從「依法令行為」變成傷害罪？

A：核心界限在於「懲戒的必要性」與「比例原則」。 依據民法第1085條「父母得於必要範圍內懲戒其子女」，父母有懲戒權，但必須是為了子女教養的必要，且手段不能過當。例如，因小孩說謊，罰站、禁止玩遊戲、適度打手心可能被認為是正當管教，屬依民法親權規定所為的依法令行為。但若因小事就持工具毆打導致孩子重傷、長期凌虐，顯然已超出必要範圍且違反兒童權益，就會構成傷害罪，無法阻卻違法。實務上會綜合教養目的、子女年齡、手段相當性來判斷。

Q：違法阻卻事由成立，就完全沒事了嗎？

A：對，在刑法上「不罰」，行為被評價為合法。 一旦行為被認定存在合法的違法阻卻事由，該行為在刑法上就被評價為「合法的」，不會構成犯罪，當然也不受刑罰。這是它與「減輕或免除刑罰事由」（如防衛過當、避難過當）最大的不同。過當行為只是「得減輕或免除其刑」，但行為本身仍然是「違法」的，只是刑責減輕或免除了，仍會留下犯罪紀錄與前科評價。

Q：法官怎麼知道被告當時是不是真的想防衛？

A：這涉及「防衛意思」的認定，屬於內心狀態，法官會透過客觀證據來推斷。 包括：侵害發生的突然性、雙方衝突的過程、使用的工具、現場有無退避可能、被告事後的陳述與反應、是否立即報警或求救等。如果被告在衝突中曾喊「你不要過來！我要自我防衛！」或有試圖逃離卻被追打的跡證，就比較能佐證其防衛意思。反之，如果是準備好武器前往理論並主動挑釁、攻擊，就很難主張是防衛。實務上也會區分「防衛」與「互毆」，若雙方一開始即有互為攻擊的合意，通常難以成立正當防衛。

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理解「違法性」與「違法阻卻事由」，就像掌握了刑法世界裡的一把尺。它告訴我們，法律並非僵化地禁止所有符合描述的行為，而是充滿了對人性、對緊急情境、對正當權利的深刻考量。法律禁止的是「沒有正當理由的惡意侵害」，而對於那些在危難中出於自保、助人或在合法職權內的行為，則張開了保護傘。這正是刑法追求實質正義的細膩之處。主張阻卻違法事由時，務必保留現場證據、釐清時序與法益權衡關係，並注意過當與阻卻的界線，才能在三階審查的第二關真正通關。

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相關法條官方連結：

刑法第21條、刑法第22條、刑法第23條、刑法第24條、刑法第302條、民法第1085條

（本文完）