什麼是醫療行為？醫療行為的阻卻違法性 小明肚子痛到受不了，去醫院看診，醫生診斷是急性闌尾炎，需要立刻開刀。手術後，小明康復了，但他心裡有個疑問：醫生切開我的肚子，這不是傷害嗎？為什麼醫生不犯法？ 其實，這就是「醫療行為」與「阻卻違法」的法律概念。本文將用白話文解釋醫療行為的定義，以及為什麼正當的醫療行為可以阻卻違法，並引用真實法院判決，讓你一次搞懂！不僅醫師執業如此，護理師、物理治療師等醫事人員執行業務時，同樣適用阻卻違法之原理。 --- 一、醫療行為的定義：法律怎麼說？ 醫療行為，簡單講就是「以治療、矯正或預防疾病為目的，所做的診斷、處方、用藥、手術等行為」。但法律上的定義更嚴謹。根據行政院衛生署（現衛福部）的函釋，醫療行為必須同時具備兩個要件： 1. 主觀要件：行為人要有「治療、矯正、預防人體疾病、傷害、殘缺」的目的。 2. 客觀要件：要有「診療、診斷、處方、用藥、施行手術」等實質診療行為。 前述兩要件須同時具備，法院實務多援引前開衛生署函釋作為認定基準，用以區分一般消費行為與受管制之醫療行為。這個定義被法院廣泛採用，其實務來源為前行政院衛生署97年1月14日衛署醫字第0960070074號函釋，各級法院判決多予援引。例如在高雄高等行政法院的一個判決中，就明確引用了這個定義： 「所謂『醫療行為』，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診療、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。」（參照112年度簡字第107號判決） 換句話說，如果你只是幫人按摩舒壓，沒有治療疾病的目的，就不算醫療行為；但如果你宣稱按摩可以「治療」椎間盤突出，那就可能被認定為醫療行為，因為你主觀上宣稱有治療目的，客觀上也有按摩行為（被認為是一種治療手段）。實務上，判斷是否構成醫療行為，兩個要件缺一不可：若僅有客觀上的診療外觀但無治療目的，不屬醫療行為；反之若宣稱有治療目的卻無實質診療行為，則可能涉及虛偽醫療廣告。 --- 二、醫療行為為什麼可以阻卻違法？ 醫療行為常常涉及侵入人體、造成疼痛甚至傷害，例如手術切開皮膚、注射藥物、拔牙等。這些行為如果是一般人所為，很可能構成刑法上的傷害罪（第277條）或重傷罪（第278條）。但為什麼醫生做這些事不違法呢？因為法律有特別規定。 （一）刑法第22條：業務上的正當行為 刑法第22條（條文全文）規定：「業務上之正當行為，不罰。」醫生執行醫療業務，屬於業務上的正當行為，所以即使造成傷害，也不處罰。但必須符合幾個條件： - 行為人具有合法醫師資格（或其他醫事人員資格）。 - 在合法醫療機構內執行（或符合醫療法規定的場所）。 - 遵守醫療常規，沒有過失。 - 取得病人的同意（緊急情況例外），此同意應為事前充分告知後之自主決定，非僅簽署形式上同意書即可。 須注意的是，「業務上之正當行為」並非無限免責，若醫師超出醫療業務範圍或違反醫療常規，即非正當行為，無從依本條阻卻違法。 （二）醫療法的配套規定 醫療法第82條也規定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任。」這意味著，只要醫生沒有故意，且符合醫療常規及合理臨床裁量，即使治療結果不理想，也不負損害賠償責任。此外，醫療法第82條第3項明定，醫事人員執行醫療業務因過失致病人死傷，同樣以違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，始負刑事責任；同條第4項並揭示，注意義務違反與臨床專業裁量範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。同條第5項另規定，醫療機構因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，與醫事人員個人責任分別認定。 所以，醫生開刀雖然切開身體，但因為是為了治病，且符合醫療常規，所以是「正當行為」，阻卻違法，不構成傷害罪。 （三）密醫行為無法阻卻違法 反過來說，如果沒有醫師資格的人（俗稱密醫）執行醫療行為，就不受刑法第22條保護。密醫的行為可能同時觸犯： - 醫師法第28條：未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金；但該條亦定有除外情形，例如在中央主管機關認可之醫療機構於醫師指導下實習之醫學院校學生、在醫療機構於醫師指示下之護理人員或其他醫事人員、合於醫師法第11條第1項但書規定、臨時施行急救、領有短期行醫證或外國醫事人員於教學醫院受訓等，均不在處罰之列。 - 刑法傷害罪：若造成病人傷害或死亡，另依過失傷害、過失致死等罪處罰。 法院在判決密醫案件時，經常強調密醫的惡性。例如，在一個判決中，法官指出： 「乙○○為大學畢業，非智慮淺薄之人，竟未守法治，未具備合法醫師資格，即擅自於住所設置相關醫療設施對不特定人士執行侵入性之醫療行為，惡性非輕……」（參照102年度台上字第4538號判決） 由此可見，非法執行醫療業務不僅違法，而且刑責不輕。實務上，密醫除面臨刑事責任，其執業場所之醫療器材亦得依相關規定沒入，且因不具醫療機構資格，所為行為自始不得主張任何醫療相關免責；又因其不具合法醫事人員資格，自始不符合刑法第22條所稱「業務上之正當行為」，故其侵入性醫療一律具違法性。 --- 三、實際案例與法院見解 案例1：密醫執行侵入性醫療遭判刑 乙○○未具醫師資格，卻在住處購置醫療器材，為不特定人進行侵入性醫療行為（如注射、手術）。第一次被查獲後仍繼續執業，再次被查獲。法院認定他違反醫師法第28條，判處有期徒刑。量刑時，法院考量他「惡性非輕」、「犯罪後態度亦明顯不佳」等，維持原判（參照102年度台上字第4538號判決）。 這個案例說明，密醫即使沒有造成立即傷害，也已經違法，因為他的行為可能危害公眾健康，且無法主張阻卻違法。值得注意的是，102年度台上字第4538號為最高法院確定判決（上訴駁回），其見解已具相當實務權威，密醫案件量刑時常引用本案「惡性非輕」之論述。 案例2：非醫療機構刊登醫療廣告被罰 原告張OO在網站上刊登「如何醫治婦科疾病」、「如何療癒憂鬱症」等文字，被民眾檢舉。衛生局認定這屬於醫療廣告，而原告並非醫療機構，違反醫療法第84條（非醫療機構不得為醫療廣告），裁罰5萬元。原告不服，主張這些文字只是信仰表達，不涉及醫療行為。 但法院認為，從一般消費者的角度，這些文字已經影射醫療業務，且「心理師法業務亦屬醫療行為範疇」，因此屬於醫療廣告。法院引用了醫療行為的定義，並指出： 「所謂醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的……」（參照112年度簡字第107號判決） 「依前揭醫療法之規範目的，並非以行為人主觀上所認知存在之事實情狀為基礎，而應以客觀上一般消費者之角度判斷該行為有無可能導致法規範所欲防止之危害為判斷……」（參照112年度簡字第107號判決） 最後駁回原告之訴，維持罰鍰（參照113年度簡字第69號、112年度簡字第107號判決）。又依醫療法第87條第1項規定，廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告；同法第104條則明定違反第84條規定為醫療廣告者，處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰，本案裁罰5萬元即為法定最低額，這也解釋了為何僅刊載「如何醫治婦科疾病」等文字亦構成醫療廣告而受罰。其中112年度簡字第107號判決的原告即為張OO本人，113年度簡字第69號則為另一宗教法人案件，兩案見解互核，均肯認客觀消費者視角之判斷標準。 這個案例顯示，即使當事人主觀上認為不是醫療行為，但只要客觀上廣告內容涉及醫療行為，就可能受罰。這也是為了保護民眾，避免誤信錯誤醫療訊息。民眾若見疑似醫療廣告之資訊，可向其轄區衛生局檢舉，由主管機關依醫療法第104條裁處。 --- 四、醫療行為阻卻違法的要件整理 綜合上述，合法醫療行為要能阻卻違法，必須滿足以下條件： 1. 行為人具有合法醫事人員資格：例如醫師、護理師、物理治療師等，且必須在執業登記的範圍內執行業務，逾越專業範圍（如護理師自行施行手術）即非正當醫療業務。 2. 行為屬於醫療業務範疇：即符合醫療行為的定義，且不超出專業範圍。 3. 遵守醫療常規：按照當時的醫療水準和標準程序進行，沒有過失。此「醫療常規」之認定，依醫療法第82條第4項，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。 4. 取得病人同意：除緊急情況外，應充分告知風險並取得同意。依（64）台函民字第08292號函釋要旨，醫師對於有實施手術必要之病患，要求其填寫「願承擔手術一切後果，絕無異議」等同意書並聲請法院公證後始實施手術，既有延誤救治時機之可能，且該公證手續縱有違誤，亦不得據為阻卻違法之原因，故同意書重點在實質同意而非形式公證。 5. 目的正當：以治療、矯正或預防疾病為目的，而非其他非法目的。 前述要件相互關聯，例如未取得資格者（要件1欠缺）即便目的正當，仍無法阻卻違法，此即密醫行為之典型。如果欠缺任一條件，就可能喪失阻卻違法的保護，甚至構成犯罪。 --- 五、常見問題QA Q1：什麼是醫療行為？我去中醫診所推拿算嗎？ A：醫療行為的關鍵在於「有無治療疾病的目的」。如果你去中醫診所推拿，醫師診斷你有筋骨損傷並進行推拿治療，這屬於醫療行為（因為目的是治療）。但如果是養生館的按摩師傅幫你按摩舒壓，沒有宣稱治療疾病，就不算醫療行為。不過要注意，若按摩師傅宣稱可以「治療」椎間盤突出，就可能被認定為非法執行醫療業務。另依醫療法第87條第2項，單純學術性刊物或病人衛教未涉及招徠醫療業務者，不視為醫療廣告，可作為判斷界線之參考。 Q2：醫生開刀如果失敗，導致病人死亡，醫生會犯法嗎？ A：醫生開刀屬於醫療行為，如果醫生有遵守醫療常規，並盡到告知義務，即使結果不理想，也不構成犯罪（阻卻違法）。但若醫生有過失（例如開錯部位、未注意病人過敏史），可能涉及業務過失致死罪；不過依醫療法第82條第3項，必須是違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致，才負刑事責任，並非所有手術失敗都構成犯罪。所以阻卻違法只保護「正當」的醫療行為，不包括有過失的情形。 Q3：密醫幫人看病但沒收錢，也算違法嗎？ A：是的。醫師法第28條處罰的是「擅自執行醫療業務」，不論有無收費，只要執行醫療行為（如診斷、開藥、手術）就違法。因為密醫缺乏專業訓練，可能危害民眾健康，所以法律禁止。 Q4：我在網路上分享自己戰勝癌症的經驗，並推薦某種保健食品，這樣會觸法嗎？ A：如果你不是醫療機構，卻在分享中宣稱該保健食品可以「治療」癌症，或暗示療效，就可能被認定為醫療廣告而受罰。但若只是分享個人經驗，沒有招徠醫療業務，且不涉及醫療行為的宣傳，原則上不違法。不過界線有時模糊，建議謹慎為之。 Q5：如果遇到緊急狀況，路人對傷患施以急救（例如CPR），會觸法嗎？ A：不會。雖然路人沒有醫師資格，但緊急救護行為有緊急避難或無因管理等阻卻違法事由。而且《緊急醫療救護法》第14-2條也規定，救護人員以外之人，為免除他人生命急迫危險，使用緊急救護設備或施予急救措施者，適用民法、刑法緊急避難免責之規定；該條第2項並明定，救護人員於非值勤期間，亦適用前項規定。所以放心救人吧！ --- 了解醫療行為的法律定義與阻卻違法要件，有助於保障自身權益，也能避免誤觸法網。切記，生病時一定要找合法醫療機構與醫師，切勿輕信密醫或誇大療效的廣告。健康無價，法律有保障，正確就醫最安心！若對自身接受的醫療處置有疑義，可索取病歷、手術同意書等資料，必要時諮詢專業法律意見。 --- 參考判決：本文引用之112年度簡字第107號、113年度簡字第69號、102年度台上字第4538號判決，以及（64）台函民字第 08292 號函釋，均來自實際行政法院、刑事法院判決及行政函釋（其中（64）台函民字第08292號為前司法行政部函釋），詳細案號可至司法院法學資料檢索系統查詢。
