什麼是習慣法？習慣如何成為法律效力來源？

**習慣法，是指社會上長期反覆遵行、而且一般人普遍相信「這就是法律上必須遵守」的規範。**依民法第1條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」只要民事案件在法律上找不到明文規定，法院就可以直接援引習慣法作為裁判依據——它不是寫在法典裡的條文，卻是我國民法明文承認的法源。

你有沒有想過，為什麼「祭祀公業」的管理方式沒寫在法條裡，法院卻承認其效力？為什麼商家的「行規」有時能拿來打官司？以下用官方條文與法院實際判決，帶你看懂習慣法的成立要件、舉證方式與效力界限。

生活中的「習慣」跟法律上的「習慣法」差在哪？

過年發紅包、商家月底結帳……這些都是「習慣」，但不是所有習慣都能變成「法」。

法務部102年8月27日法律字第 10203509570 號函講得最白：「至於事實上的習慣，僅屬一種慣行，尚欠缺法的確信。」臺灣高等法院高雄分院109年度勞上易字第91號民事判決也明白指出，民法第1條「所稱習慣，係指習慣法而非一般慣行之事實」（該判決主文為上訴駁回，並註明不得上訴，已確定）。

換句話說，「大家都這樣做」只是慣行；要再加上「大家都認為法律上應該這樣做」，才會升格成習慣法。

民法第1條為什麼是習慣法的入場券？

民法第1條把民事裁判的順位講得很清楚：**先找法律，法律沒規定才找習慣，連習慣都沒有才依法理。**這是一個嚴格的遞補順序，不是可以任選的三條路。

臺灣高等法院高雄分院在前述109年度勞上易字第91號判決中就直接寫道：「習慣及法理僅於法律未規定時為補充適用甚明。」該案雇主主張夜點費不算工資已在勞資之間形成習慣法，法院認為勞動基準法對工資早有明文規定，「本不能謂法律未規定，自無再適用習慣、法理之餘地」，直接否決了這項抗辯。

這一點在實務上非常關鍵：只要爭點已經有法律條文可用，主張習慣法幾乎注定失敗。

習慣法要符合哪些要件才會被法院承認？

法院實務長年採取的判斷標準，可以整理成四個門檻：

一、多年慣行之事實（客觀要素）

這個習慣必須在社會上存在相當長的時間，並且被反覆地遵守、使用。臺灣高等法院臺南分院108年度上易字第329號民事判決明白表示：「按民法第1條規定之習慣係指習慣法而言，習慣法固得為請求權之基礎，惟必須以多年慣行之事實及普通一般人之確信為其成立基礎。」該判決主文為上訴駁回，且不得上訴，已告確定。

二、普通一般人之確信心（主觀要素）

光是行之有年還不夠，還必須「一般人生有法之確信，進而共同遵行」。上開臺南分院案件中，仲介業者主張「行使優先承購權的共有人也要付買方仲介費」是業界慣例，法院認為雙方都是專業仲介、明知風險，若真有此慣例理應寫進買賣契約，最後認定慣例不存在。同院108年度上易字第381號民事判決就「店對店五五拆帳」的主張，也採同一標準駁回。

三、不背於公共秩序或善良風俗

民法第2條規定：「民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。」臺灣高等法院高雄分院101年度上易字第36號民事判決是很好的示範：攤商主張夜市攤位是自然形成的習慣、可據以有權占有他人土地，法院認為「上訴人以無權占有及妨害他人所有權之行使方式經營攤販，自難認與公共秩序相符」，主張不可採（主文上訴駁回，不得上訴）。

至於一般人熟悉的「父債子還」，在現行法下已無存在空間。民法第1148條第2項於98年6月10日修正後明定：「繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任。」全面限定繼承已是法律明文，任何相反的民間習慣都不可能被法院承認。

四、法律未規定

習慣法只能補充法律不足之處。反過來說，如果法律自己開了門，習慣就能進場——例如民法第207條第1項禁止複利，同條第2項卻規定：「前項規定，如商業上另有習慣者，不適用之。」

「慣例」就是「習慣」嗎？行政院函釋這樣區分

很多人把行政作業上的「慣例」跟民法上的「習慣」混為一談。這一點**行政院（不是法院）**曾以101年12月11日院臺綜字第 1010076017 號函釋明白澄清。該函要旨指出，文書處理手冊第28點（四）「無法令規定而有慣例者依慣例」，係指承辦人員對於文書之擬辦，如無法令規定而有行政慣例者依行政慣例處理；至於民法第1條，函釋原文寫道：

「則係就民事關係，應先依法律規定，如法律未規定者，依多年慣行事實及普遍一般人確信之習慣，無習慣者，則依法理判斷之，爰二者規範事項及意旨並不相同。」

值得注意的是，這份函釋本身就把「多年慣行事實」與「普遍一般人確信」兩大要件寫進了公文，可見這是跨越司法與行政的一致標準。所以並非所有「我們一向都這麼做」的事都能拿來打官司；行政機關內部的作業慣例，更不會對人民產生民事上的權利義務。

習慣法在實務上有哪些真實案例？

讓與擔保：民法第757條修正後承認的習慣物權

這是最重要、也最常被寫錯的一段。民法第757條在98年1月23日修正公布、公布後六個月施行，現行條文為：「物權除依法律或習慣外，不得創設。」也就是說，現行法下物權可以依習慣創設。

最高法院109年度台上字第3214號民事判決在「本院廢棄原判決之理由」中即載明：「98年修正民法第757條規定，物權除依法律或習慣外，不得創設。亦即，物權得依習慣而創設。」並據此肯認民間慣行的「讓與擔保」制度有效。（該判決主文為原判決廢棄、發回臺灣高等法院，屬最高法院發回更審時所表示之法律見解。）

必須提醒的是，最高法院 36 年度決議曾表示：「民法第七百五十七條所稱之法律，不包含習慣法在內。」但該決議係針對19年制定的舊條文而作，98年修法已把「習慣」明文納入，這段舊見解不能再當成現行法引用。至於哪些權利已成為習慣法上的物權，法務部107年10月4日法律字第 10703514050 號函則採保守立場，認為地上權區分所有建物「使用權」是否已符合習慣法要件，仍待司法實務與學說發展，目前尚難逕認其為習慣法所形成之物權。

祭祀公業：從習慣法走向成文法

祭祀公業是台灣最典型的習慣法產物。民法第827條第1項規定：「依法律規定、習慣或法律行為，成一公同關係之數人，基於其公同關係，而共有一物者，為公同共有人。」第828條第1項則規定：「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之。」祭祀公業正是依習慣成立的公同關係。

法務部前揭法律字第10203509570號函據此表示，祭祀公業如就處分土地之價金分配方式已有習慣，可優先適用該習慣，無須依民法第828條第3項取得全體派下員同意；但該函同時強調，此處的習慣仍須是習慣法，須以多年慣行之事實及普通一般人之確信心為成立基礎，是否存在屬事實認定問題。

不過要特別注意：**祭祀公業條例已於96年12月12日制定公布，並自97年7月1日施行。**該條例第4條已將施行前既存祭祀公業的派下員資格明文化（原則上依規約，無規約者為設立人及其男系子孫，並就女子、養女、贅婿設有得為派下員的要件）。既然有了成文法，適用順序上就必須先看條例，不能直接跳到習慣。

被法院否定的例子

實務上，主張習慣法而失敗的案件其實遠多於成功的。除了前述夜市攤販、仲介拆帳、夜點費三案外，臺灣臺北地方法院108年度勞小上字第14號民事判決也認定，「雇主有主動為勞工請領勞保老年年金或主動告知」並無多年慣行與法之確信，不構成習慣法。

主張習慣法要負舉證責任嗎？誰來舉證？

要，而且原則上是主張的一方負舉證責任。民事訴訟法第283條規定：「習慣、地方制定之法規及外國法為法院所不知者，當事人有舉證之責任。但法院得依職權調查之。」

但但書不是萬靈丹。上開臺北地方法院108年度勞小上字第14號判決在「本院見解」中明確表示：當事人主張有習慣法得為法院適用者，仍應由主張之人負舉證責任，法院固得依職權補充調查，惟是否依職權調查習慣，仍屬事實審法院之權責；原審未依職權調查，不構成判決違背法令。該判決主文為上訴駁回，且不得上訴。

實務上可用的證據包括同業公會函覆、主管機關函釋、長年沿用的契約範本、同業證人證詞、地方志或歷史文獻等。要提醒的是，前述臺南分院兩件仲介案都顯示，若該慣例真的存在，當事人卻從未把它寫進契約，法院往往會反過來認定慣例並不存在。

判決確定後才發現與習慣不符，還能翻案嗎？

答案是不行，除非走再審。司法院76年7月29日（76）秘台廳一字第 1585 號函釋要旨為「判決內容與光復前之繼承習慣有所不符者，在未依法變更前仍有確定力」，內文並載明：

「按民事判決既經確定，非有再審事由並依法提起再審之訴，原判決已不得變更。又依本件確定判決縱當事人不適格，判決內容與光復前之繼承習慣有所不符，亦非當然無效，在未經依法變更前，仍有其確定力。」

這段話有兩層實務意義：第一，判決確定後才主張與習慣不符，並不會使判決當然無效；第二，想推翻只能循再審程序，而依民事訴訟法第496條第1項但書，「當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者」不得再審。換言之，習慣法必須在事實審言詞辯論終結前就提出並舉證，否則就會發生失權效果。

常見問題 QA

Q：習慣法是不是法律？

A：**是法源，但不是立法機關制定的「法律」。**在民事案件中，法律沒有規定時，法官可以依習慣法裁判，因此它具有法律效力；但它不會取代成文法，也不能牴觸強制規定。

Q：如何證明某個習慣是習慣法？

A：**必須同時證明「多年慣行之事實」與「普通一般人之確信心」兩件事。**單靠一兩份協議書、幾位業者的說法通常不夠；法院會檢視該作法是否普遍、是否被當成義務遵守、有無反例。舉證不足時，法院會直接認定慣例不存在。

Q：習慣法與判例有什麼不同？現在判例還有拘束力嗎？

A：習慣法是社會自然形成的規範，判例則是最高法院從自己的裁判中選編出來的法律見解。但判例制度已經變了。法院組織法第57條之1（108年1月4日增訂公布，自公布後六個月施行）規定，107年12月7日修正施行前依法選編的判例，「若無裁判全文可資查考者，應停止適用」；未停止適用者，「其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同」。也就是說，現行法下判例已不再享有超越一般裁判的通案拘束力。實務上常被引用的習慣法要件，早期出自最高法院17年上字第613號判例，但近年法院多半直接以法理方式敘明，不再標註判例字號。

Q：違反習慣法的約定有效嗎？

A：要看該習慣屬於哪一種。**若習慣涉及公序良俗等強行規定，違反的約定可能無效；若習慣只是補充性質，原則上契約優先。**民法本文其實已經替不少情形定好順序，例如第372條規定價金依重量計算應除去包皮之重量，「但契約另有訂定或另有習慣者，從其訂定或習慣」；第800條也是「但另有特約或另有習慣者，從其特約或習慣」。

Q：民法第1條的「習慣」與民法第2條的「習慣」有何不同？

A：**指的是同一種習慣，第2條是對第1條加上的限制。**第1條開放習慣作為補充法源，第2條再要求該習慣必須「不背於公共秩序或善良風俗」。前述臺灣高等法院高雄分院101年度上易字第36號判決，就是同時引用兩個要件否決攤商主張的範例。

Q：除了第1條，民法還有哪些條文提到「習慣」？

A：非常多，這也是習慣在民法中真正發揮作用的地方：

結語

習慣法像是隱藏在生活角落的潛規則，看不見卻確實影響權利義務。但從上面這些真實案件可以看出，法院對習慣法的審查其實非常嚴格：要證明多年慣行、要證明法之確信、不能違反公序良俗、還不能有法律明文在先，任何一關過不了就會被駁回；而且必須在事實審就提出並舉證，判決一旦確定，再談習慣往往為時已晚。

若你的爭議正好牽涉行規、地方慣例或家族傳統，建議及早整理書面證據並諮詢專業律師，評估這個「習慣」是否真能過得了法院這四道門檻，以保障自身權益。

本文所引法條、判決與函釋均取自全國法規資料庫、司法院裁判書系統及法務部公開資料；個案事實不同，結論亦可能不同，仍請以個案專業意見為準。