代理孕母生的小孩歸誰？借腹生子監護權判決與函釋案例一次看懂

代理孕母生的小孩，在台灣法律上歸「分娩的那個人」。 依民法第1065條第2項，「非婚生子女與其生母之關係，視為婚生子女，無須認領」，只要孩子是某位女性分娩出來的，她就自動是法律上的母親，不必認領，也不因為卵子是別人的而改變——這就是實務上說的「分娩者為母原則」。所以就算精子、卵子都來自委託夫妻，孩子出生後的親權（一般人講的監護權）也不會自動落到委託夫妻手上，委託夫妻通常只能走「收養」這條路。以下用法務部函釋與法院實際判決，把母親、父親、親權、契約效力、外國判決承認、甚至刑事責任，一次講清楚。

代理孕母的親子關係與監護權，重點速查表

一、什麼是代理孕母？台灣做代理孕母合法嗎？

在台灣，醫療機構不能為代理孕母施行人工生殖，實務上也沒有合法的代孕管道。 代理孕母（Surrogate Mother）是指由一名女性代替他人懷孕並分娩，通常分為「傳統代理孕母」（使用孕母自己的卵子）與「妊娠代理孕母」（使用委託夫妻或捐贈者的精卵，孕母只提供子宮）。

台灣的關鍵條文不是「禁止代孕」四個字，而是定義把代孕整個排除在外：人工生殖法第2條第3款把「受術夫妻」定義為「接受人工生殖之夫及妻，且妻能以其子宮孕育生產胎兒者」，也就是說，能接受人工生殖的，必須是太太自己能懷孕生產的夫妻。同法第11條又規定，醫療機構必須在夫妻經檢查評估適合、一方經診斷罹患不孕症或重大遺傳性疾病、且至少一方具有健康生殖細胞的情形下，才能實施人工生殖。由於代孕不符合「妻能以其子宮孕育生產胎兒」的前提，法務部歷來函釋均認為，人工生殖法第23條、人工生殖法第24條關於人工生殖子女視為婚生子女的規定，在代孕情形並不適用（參照法律字第 11203511410 號函釋）。

同時要特別注意刑事紅線：人工生殖法第31條規定，意圖營利，從事生殖細胞、胚胎之買賣或居間介紹者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰金。此外同法第13條第1項也禁止醫療機構應受術夫妻要求使用特定人捐贈的生殖細胞，人工生殖法第16條則列出八項不得為之的實施方式（例如選擇胚胎性別、精卵互贈、使用境外輸入之捐贈生殖細胞等）。

法律並未直接處罰赴國外進行代孕的委託人，這也正是跨國親子關係認定爭議層出不窮的原因。

二、為什麼「生下孩子的人」才是法律上的媽媽？

因為民法採「分娩事實」作為母子女關係的唯一連結，而且這個連結是法律擬制，不能用血緣鑑定推翻。 民法第1065條第2項規定：「非婚生子女與其生母之關係，視為婚生子女，無須認領。」這裡的「視為」是法律擬制的效果，法務部明確指出不得以反證推翻；民法第1063條第1項則規定，妻之受胎係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女。兩條合起來，就是「誰生的，誰就是媽媽」。

案例一：「A卵B生」在台灣代孕，法院裁定親子關係不存在，戶籍還是改不掉

黃先生請國人吳女士擔任代理孕母，以「A卵B生」（甲方的卵、乙方生產）方式在台灣生下子女。事後有地方法院以個案裁定確認吳女士與該子女間親子關係不存在，黃先生便據此向戶政機關申請刪除女兒戶籍上的母親姓名、保留父親姓名登記。

內政部函請法務部表示意見後，法務部認為：依民法第1065條第2項，代理孕母吳女士與該子女之關係即視為婚生子女，縱使雙方不具事實上血緣關係，也不得以反證推翻法律上的親子關係；至於來函所引臺灣嘉義地方法院112年度家調裁字第25號民事裁定，只是法官就個案表示的看法，不能作為推翻上開見解的依據（參照法律字第 11203511410 號函釋）。依此見解，戶政機關自無從僅憑一件個案裁定就刪除吳女士的生母登記。

實務提醒：這則是法務部函釋，不是判決；它的效力在於拘束行政機關的作業，法院在具體訴訟中仍會本於確信的法律見解裁判。

案例二：把提供卵子的妻子登記為母親，登記本身就違法

張女士與林先生透過代理孕母生育子女，申報出生登記時把張女士登記為母親，事後被發現是代孕所生。法務部指出：民法就子女與生母的關係，僅依分娩事實即發生法律上母子女關係，並非以有無血緣為據，代理孕母分娩之子女與提供卵子之妻，無法直接視為婚生子女（參照法律字第 10303504730 號函釋）。

換言之，原來的出生登記是違法行政處分。至於要不要撤銷，法務部援引行政程序法第117條說明：違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關或其上級機關得依職權為全部或一部之撤銷，但撤銷對公益有重大危害，或受益人的信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者，不得撤銷；是否撤銷屬行政機關的裁量權（參照法律字第 10303504730 號函釋）。實務上還要注意行政程序法第121條第1項的時間限制：撤銷權應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起二年內為之。

這兩則函釋合起來看，就能理解「分娩者為母」在戶政實務上被嚴格適用的程度（參照法律字第 10303504730 號函釋）。

三、代理孕母生的孩子，法律上的爸爸是誰？

要先看代理孕母有沒有結婚，答案完全不同。

代理孕母未婚：委託父親可以認領，但生母有否認權

依民法第1065條第1項，非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女；其經生父撫育者，視為認領。認領的效力依民法第1069條溯及於出生時，但第三人已得之權利不受影響。認領後，關於未成年子女權利義務之行使或負擔，依民法第1069條之1準用第1055條、民法第1055條之1及民法第1055條之2規定，也就是可以由父母協議，協議不成由法院依子女最佳利益酌定。

不過要注意民法第1066條：非婚生子女或其生母，對於生父之認領，得否認之。如果代理孕母翻臉否認認領，委託父親就不能只靠單方意思表示解決，而必須依家事事件法第67條第1項提起確認親子關係存在之訴（這是家事事件法第3條第1項第3款的甲類事件），由法院認定。至於民法第1067條的認領之訴，提起權人是非婚生子女、其生母或其他法定代理人，向生父提起，並不是給生父用的工具，兩者不要混淆。

代理孕母已婚：孩子會被推定成孕母丈夫的婚生子女

依民法第1063條第1項，妻之受胎係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女。代孕若發生在孕母的婚姻關係存續中，孩子會被推定為孕母丈夫的婚生子女，委託父親根本沒有認領的空間，必須先推翻這個推定。

這裡有一個許多文章沒寫、卻最致命的細節：委託父親沒有提起否認之訴的資格。 民法第1063條第2項規定，得提起否認之訴的只有「夫妻之一方或子女」；同條第3項則設有除斥期間，夫妻之一方自知悉該子女非為婚生子女，或子女自知悉其非為婚生子女之時起二年內為之，但子女於未成年時知悉者，仍得於成年後二年內為之。依家事事件法第63條第1項，否認子女之訴應以未起訴之夫、妻及子女為被告。換句話說，委託夫妻只能寄望孕母或其配偶願意配合起訴，而且要趕在二年內，逾期就發生失權效果，推定確定不能再爭。

四、委託夫妻要怎麼取得監護權（親權）？

先釐清用語：一般人說的「監護權」，在民法上多半是指「對於未成年子女權利義務之行使或負擔」，也就是親權。 民法第1084條第2項規定父母對於未成年之子女有保護及教養之權利義務；真正的「監護」規定在民法第1091條，是未成年人無父母，或父母均不能行使、負擔權利義務時才設置監護人。代孕案件中，只要孕母（及其配偶）在，就談不上為孩子另置監護人。

因此委託夫妻最常走的是收養。收養要過的關卡比想像中多：

收養一旦經法院認可，依民法第1077條，養子女與養父母及其親屬間之關係與婚生子女同，養子女與本生父母及其親屬間之權利義務於收養關係存續中停止；但夫妻之一方收養他方之子女時，他方與其子女的權利義務不受影響。

同性配偶部分，司法院釋字第七四八號解釋施行法第20條已明定：第二條關係雙方當事人之一方收養他方之子女或共同收養時，準用民法關於收養之規定。也就是說，繼親收養與共同收養都已有明文依據。想深入了解書面契約以及相關的權利保障方式，監護與親權指南涵蓋了完整的法律指引。

案例三：烏克蘭代孕契約被判全部無效，四百多萬元一毛也要不回來

這是目前最值得委託方警惕的一則法院判決。 一名未婚的葉OO因錯過生育年齡，於民國105年間與弟弟、弟媳約定：由弟弟夫妻赴烏克蘭與代孕診所簽約，弟弟提供精子、購買卵子培育胚胎後植入當地代理孕母，嬰兒出生後辦妥出生證明帶回台灣報戶口，再出養給葉OO，所有費用由葉OO負擔。107年1月雙胞胎女嬰出生、同年4月登記為弟弟夫妻的三女、四女，返台後由葉OO照顧，但同年7月弟弟夫妻拒絕出養並把孩子帶走。葉OO起訴請求返還與賠償約新臺幣447萬餘元。

臺灣高等法院高雄分院109年度上字第237號民事判決主文為「上訴駁回」，維持一審全部敗訴的結論，法院自己的判斷理由包括：

• 契約成立，但非好意施惠：雙方確有受拘束的意思，成立契約，不是單純幫忙。
• 契約違反公序良俗而無效：法院認為本案購買卵子製造生命、使生命商品化，傷害人性尊嚴；且弟弟夫妻當時已育有二名子女，並非不孕夫妻，僅為將來出養目的而赴烏克蘭代孕，與代孕生殖須為不孕夫妻的本質不合，依民法第72條無效。
• 全部無效：人工生殖與收養具有方法結果不可分的關係，依民法第111條前段，契約全部無效。
• 不當得利要不回來：法院認定弟弟夫妻確實受有利益、構成不當得利，但因兩造的給付都出於不法原因，依民法第180條第4款，葉OO不得請求返還。
• 無因管理不成立：支出費用是為了自己育兒的心願，欠缺為他人管理事務的意思。

判決同時點出，委託方購入生殖細胞雖然不是人工生殖法第31條的刑事處罰對象，但意圖營利買賣卵子既為我國以刑罰遏止的行為，該契約仍難認有效。這則判決是二審判決，若當事人另提上訴，最終見解仍以最高法院裁判為準。

五、國外的代理孕母判決，台灣承認嗎？

外國法院確定判決在台灣「原則承認、例外不承認」，由承辦機關先做形式審查。 民事訴訟法第402條第1項規定，外國法院之確定判決，有下列各款情形之一者，不認其效力：

同條第2項並規定，上開規定於外國法院之確定裁定準用之。代孕案件最常被拿來檢驗的，就是第3款的公序良俗。

案例四：同性配偶持奧勒岡州判決回台辦登記

國人蘇君與美國籍同婚配偶梁君在美國以代理孕母方式生子，取得美國奧勒岡州巡迴法院111年10月13日22DR17245號判決，認定兩人皆為該子女之父親，蘇君想憑該判決在台灣辦理戶籍身分登記。法務部援引司法院秘書長98年3月30日秘台廳少家二字第0980005124號函及102年6月27日秘台廳少家二字第1020016074號函的意見說明：外國法院確定判決原則上與我國法院確定判決有同一效力，僅於有民事訴訟法第402條第1項所列各款情形之一者始不認其效力；各機關均可依該條規定，本於權責為形式上之審查，據以決定是否承認，如有爭執，可由利害關係人訴請法院處理（參照法律字第 11203513890 號、法律字第 10903502800 號、法律字第 10203508140 號函釋）。本件屬戶籍登記事項，內政部有形式上審查權，應本於職權審認。

至於「代孕本身算不算違反公序良俗」，法務部在另一則函釋中曾說明，民事訴訟法第402條第1項第3款所稱公序良俗，是指外國法院判決內容在實體法上違背我國法律或社會觀念，並援引本部99年3月2日法律決字第0999008068號函，指出代理孕母制度若與我國法律或道德觀念不符，可能構成公序良俗之違反；具體個案仍須由內政部依職權審查是否具備承認要件（參照法律字第 11203513890 號、法律字第 10903502800 號函釋）。因此，實務態度可以歸納為：不是一律不承認，也不是一律承認，而是逐案審查，有爭議就打確認訴訟（參照法律字第 10903502800 號函釋）。

沒有外國判決時，還有「準據法」這條路

不是每個國家都會發判決。國人在烏克蘭委託代孕生子的案件，法務部就改從涉外民事法律適用法切入：依該法第51條，子女之身分，依出生時該子女、其母或其母之夫之本國法為婚生子女者，為婚生子女，立法目的是藉由選擇適用多數國家的法律，盡量承認子女的婚生性。因此馬先生夫婦、烏克蘭代理孕母與所生子女間的親子關係為何，須先查明烏克蘭法律的規定內容；當事人單方出具的聲明書並不足以證明外國法規定與個案是否相符，應由內政部本於權責審認，必要時得洽請外交部駐外館處協助查證（參照法律字第 11003513520 號函釋）。若涉及認領，則另依同法第53條，認領依認領時或起訴時認領人或被認領人之本國法認領成立者，其認領成立。

另外兩個常被忽略的點：一是國籍法第2條第1項第1款規定，出生時父或母為中華民國國民者屬中華民國國籍，因此親子關係一旦確立，子女的國籍問題才有著落；二是外國判決若要在台灣強制執行（例如命交付子女），依強制執行法第4條之1，還必須沒有民事訴訟法第402條各款情形，並經我國法院以判決宣示許可其執行，才能據以強制執行——單靠行政機關的形式審查是不夠的。

六、拿不實的出生證明去報戶口，會有刑責嗎？

會，而且不只仲介業者，委託人也可能被論以共同正犯。 刑法第214條規定，明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。

在一件跨國代孕仲介案中，業者在泰國設立公司經營代孕仲介，透過網站招攬精卵與代理孕母的需求者及提供者。臺灣高等法院臺中分院102年度上易字第219號刑事判決認定：被告等人明知子女並非出生證明上所載的女性所分娩，仍推由人員在泰國取得記載委託者為生母的不實出生證明，再持向我國駐外單位、移民署及戶政事務所辦理護照、入國許可、定居與戶籍登記；法院認為被告在居間介紹時就已表明可把出生證明的生母寫成提供卵子的人、免去再透過領養的程序，與各申請人間有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。判決主文為原判決關於違反人工生殖法及定應執行刑部分撤銷改判，其餘上訴駁回，兩名被告分別成立人工生殖法第31條第1項圖利居間介紹生殖細胞罪與刑法第214條使公務員登載不實罪。

這則判決另有兩點值得留意：其一，法院認為人工生殖法第31條第1項處罰的居間介紹客體僅限於「生殖細胞」及「胚胎」，居間介紹「代理孕母」本身不在該罪範圍，此部分原審認定有誤而撤銷改判；其二，判決附表所列的委託申請人雖然都獲得緩起訴處分或職權不起訴處分，但在法院的認定裡，他們仍是使公務員登載不實罪的共同正犯。想省掉收養程序而在出生證明上動手腳，代價可能是刑事前科。

七、辦登記、打官司的期限與費用怎麼算？

戶籍登記有法定期間，逾期會被催告甚至罰鍰。

八、孩子的扶養費怎麼算？法院會不會超過請求金額給付？

父母對未成年子女的扶養義務，不會因為婚姻或親權歸屬而消失。 民法第1114條第1款規定直系血親相互間互負扶養義務，民法第1116條之2更明定父母對於未成年子女之扶養義務，不因結婚經撤銷或離婚而受影響。法院酌定親權時，依民法第1055條第4項得依請求或依職權為子女之利益酌定權利義務行使負擔之內容及方法；判斷標準則是民法第1055條之1所列的子女年齡性別健康、子女意願、父母經濟能力、保護教養意願與態度等七款事項，並得參考社工訪視報告或家事調查官的調查報告。

程序上，依家事事件法第107條第1項，法院酌定、改定或變更親權時，得一併命交付子女、定會面交往方式與期間、給付扶養費等；同條第2項準用第99條至第103條。而依家事事件法第100條第1項，法院命給付扶養費得審酌一切情況定其給付方法，不受聲請人聲明之拘束。

那如果聲請人要求每月1萬5,000元、法院只認1萬元，多出來的部分要不要在主文駁回？臺灣高等法院暨所屬法院 108 年法律座談會民事類提案 第 28 號的研討結果採甲說（肯定說）：法院固得為確保未成年子女最佳利益而命給付超過聲請金額，但聲請人請求的金額如果超過法院所命給付者，仍應於主文諭知駁回超過部分之請求，以明確裁定效力範圍，讓受不利裁定的當事人得據以聲明不服，並利上級法院特定審判範圍。這是座談會研討結論，並非判決，法院在個案中不受其拘束，但實務操作上有高度參考價值。

九、常見問題 QA

Q：代理孕母可以反悔，主張自己要留下孩子嗎？

可以。 因為代理孕母依民法第1065條第2項就是法律上的母親，在她同意出養並經法院認可收養前，她對孩子有完整的親權。這也是代孕契約在台灣難以強制執行的根本原因——上述臺灣高等法院高雄分院的判決就直接認定整份契約違反公序良俗而無效，法院不可能強制孕母交出孩子。

Q：委託夫妻可以告代理孕母把孩子要回來嗎？

原則上不行。 委託夫妻與孩子之間沒有法律上的親子關係，除非委託父親是精子提供者且孕母未婚而完成認領，否則沒有主張親權的基礎。硬要提起確認親子關係存在之訴，通常會因為分娩者為母原則而敗訴；正途仍是取得孕母（及其配偶）同意後聲請法院認可收養。

Q：代理孕母未婚的話，委託父親可以認領孩子嗎？

可以，但不是穩贏。 委託父親若為精子提供者，得依民法第1065條第1項認領，認領後孩子視為婚生子女，效力依民法第1069條溯及出生時。但民法第1066條給了生母否認認領的權利，屆時就得依家事事件法第67條提起確認親子關係存在之訴。而且即使認領成功，孩子的母親仍是代理孕母，委託母親還是只能靠收養。

Q：在國外做代孕，回台灣可以直接把委託夫妻登記成父母嗎？

不一定，要看有沒有外國判決、以及形式審查過不過。 有外國確定判決的，行政機關會依民事訴訟法第402條第1項四款事由做形式審查；沒有判決的，則要依涉外民事法律適用法第51條查明該國法律如何認定子女身分，當事人自行出具的聲明書通常不被接受。審查不通過時，仍回到分娩者為母，委託夫妻只能另循收養或訴訟途徑（參照法律字第 11203513890 號函釋）。

Q：出生證明上直接寫委託母親是生母，會怎樣？

可能構成刑法第214條使公務員登載不實罪，而且是共同正犯。 前述臺灣高等法院臺中分院的刑事判決，就是把仲介與委託申請人一起認定為共犯；委託人雖多獲緩起訴或職權不起訴處分，仍已進入刑事程序。此外，戶籍登記若被認定違法，行政機關依行政程序法第117條得依職權撤銷。

Q：台灣代理孕母合法化進度到哪裡了？

目前仍未開放。 人工生殖法自96年3月21日制定公布後，僅於107年1月3日修正第3條、第31條、第36條，法規沿革上並未新增代孕專章；第2條第3款「妻能以其子宮孕育生產胎兒者」的定義迄今未變。實務上曾有當事人提出102年10月、103年4月、109年5月的人工生殖法修正草案主張社會觀念已改變，但前述臺灣高等法院高雄分院判決仍以現行法為準，未採納此一主張。修法動向請持續關注衛生福利部與立法院的公開資訊，並以公布施行的條文為準。

Q：如果最後成功收養了，還能向代理孕母請求扶養費嗎？

不行。 依民法第1077條第2項，養子女與本生父母及其親屬間之權利義務，於收養關係存續中停止，扶養義務自然隨之停止；扶養義務改由養父母承擔。反過來說，在收養認可生效前，法律上的父母仍是孕母（及其配偶），扶養義務也還在他們身上。

十、結語：真正的風險不在契約，而在契約無效之後

代理孕母涉及生命、倫理與法律的多重糾葛。整理本文查證過的資料可以看到三層風險：民事上，代孕契約可能被認定違反公序良俗而全部無效，付出的費用因不法原因給付而要不回來；行政上，違法的戶籍登記得依職權撤銷，外國判決能否承認由機關逐案形式審查；刑事上，買賣或居間介紹生殖細胞、以及持不實出生證明辦理登記，都有明確的處罰條文。

在考慮代理孕母（尤其是跨國進行）之前，務必先諮詢專業律師，把親子關係認定、出養同意、收出養媒合與評估報告、法院認可、外國判決承認等環節一併規劃，並保留完整的文件與付款紀錄。最後提醒，法律是會變動的，本文所引用的均為現行有效的法條、法院判決與行政函釋（參照法律字第 11203511410 號函釋等），若日後有新的修法、憲法法庭裁判或函釋變更，請以最新規定為準。