法律擬制是什麼？「視為」規定的效力、不可推翻性與實務案例完整解析

法律擬制，就是立法者在條文中明文把 A 事實「當作」B 事實處理，讓 A 直接發生 B 的法律效果；一旦條文要件成立，當事人不能舉反證推翻，法院也不能因為「情況類似」就類推適用到條文沒寫的情形。 條文裡最常見的擬制用語是「視為」與「以……論」，例如民法第 7 條規定胎兒以將來非死產者為限，關於其個人利益之保護，視為既已出生；刑法第 323 條規定電能、熱能及其他能量，關於竊盜罪章之罪，以動產論。這篇文章會用查證過的現行條文、最高法院判決與法務部函釋，帶你分清楚「視為」與「推定」的差別、擬制在民法、刑法、稅法的實際運作，以及擬制規定必須遵守的憲法界線。

一、法律擬制是什麼？和「推定」到底差在哪？

「視為」不能推翻，「推定」可以推翻

法律擬制（Legal Fiction）是立法者為了達成特定政策目的、簡化法律適用或填補法律漏洞，把兩件本質上不同的事情在法律效果上劃上等號。它的兩大特色是強制性與不可推翻性：只要符合條文所描述的要件，法律效果直接發生，當事人不能用證據去證明「事實上不是這樣」。

「推定」則完全不同。推定只是在事實不明時，法律先替當事人設定一個暫時的結論，仍然允許有相反證據的一方翻盤。民事訴訟法第 281 條明文規定，法律上推定之事實無反證者，無庸舉證——反過來說，只要提得出反證，推定就會被推翻。這也是民事訴訟法第 277 條舉證責任分配規定在推定場合的具體展現：推定的作用是把舉證責任移轉給對方，而不是關上舉證的大門。

看到「視為」，就不要再花力氣爭執事實；看到「推定」，還有機會提出證據翻盤——這是讀法條時最實用的第一個判斷。

「以……論」和「視為」有沒有差別？

兩者都是擬制，效果相同，只是立法習慣不同。刑法比較常用「以……論」，例如刑法第 323 條把電能、熱能及其他能量在竊盜罪章「以動產論」，讓偷電、偷熱能可以用竊盜罪處理；刑法第 31 條第 1 項規定因身分或其他特定關係成立之罪，無特定關係的人共同實行、教唆或幫助者，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑。民法與行政法規則偏好「視為」。

要特別提醒的是，還有一種定義型條文常被誤認為「以……論」。刑法第 10 條第 2 項的用語其實是「稱公務員者，謂下列人員」，是用定義的方式擴張公務員的範圍，學理上雖然也常被稱作「擬制公務員」，但條文本身並沒有「以公務員論」這五個字。引用時寫成「刑法第 10 條第 2 項以公務員論」，是常見但錯誤的表述。同樣屬於定義型的還有民法第 66 條第 2 項：不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分。

二、為什麼要有擬制？立法者的三個理由

1. 簡化法律適用：把複雜的新情況直接歸入既有規範，不必為每一種情形另立新法。刑法第 323 條把能量納入竊盜罪章，就省去了另訂「竊電罪」的立法成本。
2. 填補法律漏洞：現實出現立法當時未預見的情形時，用擬制把它拉進現有條文的射程。著作權法第 87 條把一整批「本質上不是重製、公開傳輸」的行為列為「視為侵害著作權或製版權」，就是典型。
3. 實現公平正義：民法第 6 條規定人之權利能力始於出生、終於死亡，若嚴格適用，遺腹子將無法繼承；民法第 7 條的擬制正是為了避免這個結果。

三、擬制規定在實務上的四個代表案例

1. 民法第 7 條：胎兒真的能繼承遺產嗎？

阿明過世時，妻子懷孕 6 個月。依民法第 1147 條，繼承因被繼承人死亡而開始；依民法第 7 條，胎兒以將來非死產者為限，關於其個人利益之保護，視為既已出生，因此胎兒在繼承開始時就已經是繼承人。

實務上這個擬制有幾個具體效果，是一般文章不會寫到的：

• 遺產不能先分掉：民法第 1166 條第 1 項規定，胎兒為繼承人時，非保留其應繼分，他繼承人不得分割遺產；同條第 2 項規定，胎兒關於遺產之分割，以其母為代理人。
• 不動產可以先登記在胎兒名下：土地登記規則第 121 條第 1 項規定，胎兒為繼承人時，應由其母以胎兒名義申請登記，俟其出生辦理戶籍登記後，再行辦理更名登記。
• 死產的法律效果是「溯及消滅」：土地登記規則第 121 條第 2 項明定，前項胎兒以將來非死產者為限；如將來為死產者，其經登記之權利，溯及繼承開始時消滅，由其他繼承人共同申請更正登記。法務部（46）台函民字第 4627 號函釋也早已指出，民法第 7 條係以胎兒為限制人格，於胎兒中既已取得權利能力，惟以死產為其解除條件，權利能力從而溯及消滅。換句話說，我國實務採的是「法定解除條件說」。
• 胎兒要不要繼承債務：臺灣高等法院暨所屬法院 95 年法律座談會民事類提案第 8 號研討結果認為，胎兒之繼承僅限於個人利益享有部分，若被繼承人所遺消極財產大於積極財產，因非基於胎兒之利益，胎兒自不繼承該債務，而無待於拋棄繼承；104 年法律座談會民執類提案第 2 號則進一步指出，胎兒之繼承性質上類似限定繼承，實際繼承遺產者，仍應於繼承所得遺產範圍內負清償責任，與民法第 1148 條第 2 項的限定責任精神一致。（法律座談會屬各級法院研討結論，供實務參考，並非判例或判決先例。）
• 拋棄繼承的期間：民法第 1174 條第 2 項規定，拋棄繼承應於知悉其得繼承之時起 3 個月內，以書面向法院為之。上述座談會結論則認為，就胎兒而言拋棄繼承不利於己，不得為之。

2. 刑法第 10 條第 2 項：公立學校採購人員一定是公務員嗎？

這是最容易寫錯的一題。刑法第 10 條第 2 項把公務員分成三類，學理上分別稱為身分公務員、授權公務員與委託公務員：

公立學校辦理採購的職員，屬於第 1 款後段的「授權公務員」，不是第 2 款的「委託公務員」。 而且法院對這個身分採取非常嚴格的限縮解釋。最高法院113年度台上字第3570號刑事判決（主文：上訴駁回）指出，現行刑法及貪污治罪條例已限縮舊法公務員之定義，刻意把公立醫院、公立學校、公營事業機構人員排除在身分公務員之外；立法說明雖將依政府採購法辦理採購之人員列為授權公務員，但其性質屬次要、補充之規範，解釋上自應從嚴限縮，非專業之人員仍須以採購行為所繫本身之事務攸關國計民生之事項者為限，並明白表示「此為本院統一之見解」。該案中，承辦員工生日禮券採購的大學人事室組員被認定不屬授權公務員，其侵占禮券的行為只論以刑法第 336 條第 2 項業務侵占罪，而非貪污罪。

至於委託公務員，最高法院112年度台上字第5331號刑事判決（主文：上訴駁回）認定，受主管機關依漁業法等規定委託、辦理優惠價格漁業動力用油銷售事務者，屬刑法第 10 條第 2 項第 2 款之委託公務員；108年度台上字第4343號刑事判決（主文：上訴駁回）則說明，所稱「依法委託」須依法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對外發生法律效果之規定為之，且受託人須於受託範圍內取得行政主體身分、得以自己名義獨立對外行使職權。相對地，113年度台上字第3853號刑事判決（主文：上訴駁回）指出，如果只是依委託機關指示單純協助處理行政事務、不具獨立判斷權限的「行政助手」，就不是委託公務員。

身分認定為什麼這麼要緊？因為貪污治罪條例第 2 條規定公務員犯本條例之罪者依本條例處斷；同條例第 5 條第 1 項第 3 款規定，對於職務上之行為要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6,000 萬元以下罰金。是不是「刑法上的公務員」，直接決定被告面對的是普通刑法還是貪污重罪。

3. 稅法：把公司的車無償送給兒子，要繳營業稅嗎？

要。加值型及非加值型營業稅法第 3 條第 3 項第 1 款規定，營業人以其產製、進口、購買供銷售之貨物轉供營業人自用，或以其產製、進口、購買之貨物無償移轉他人所有者，視為銷售貨物。這個擬制的目的，是防止營業人透過「無償」名義規避營業稅。同條第 3 項共列五款情形：

同條第 4 項另規定，前項規定於勞務準用之。既然視為銷售，就要依營業稅法第 32 條第 1 項，按營業人開立銷售憑證時限表規定的時限開立統一發票；稅率依同法第 10 條，最低不得少於百分之五、最高不得超過百分之十，實際徵收率由行政院定之。若因此短報或漏報銷售額，依同法第 51 條第 1 項第 3 款，除追繳稅款外，按所漏稅額處五倍以下罰鍰，並得停止其營業——這是很多中小企業老闆最容易踩到的地雷。

4. 勞動基準法第 9 條：契約到期沒講話，就自動變成不定期契約

勞動基準法第 9 條第 1 項先定調：勞動契約分為定期契約及不定期契約；臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約，有繼續性工作應為不定期契約；派遣事業單位與派遣勞工訂定之勞動契約，應為不定期契約。

第 2 項才是擬制條款——定期契約屆滿後，有下列情形之一，視為不定期契約： 一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。 二、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過 90 日，前後契約間斷期間未超過 30 日者。

第 3 項並設有例外：前項規定於特定性或季節性之定期工作不適用之。

實務運作上，最高法院96年度台上字第1325號民事判決（主文：上訴駁回）維持原審見解，認為契約約定的僱用期間屆滿後，勞工仍繼續從事原工作、雇主不即表示反對且繼續給付薪資，依勞動基準法第 9 條第 2 項第 1 款規定，該契約應視為不定期契約，僱傭關係不因未再簽書面契約而消滅。轉為不定期契約之後，雇主要終止就必須符合勞動基準法第 11 條、勞動基準法第 12 條的法定事由，年資也會依同法第 10 條，於定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後未滿 3 個月而訂新約或繼續履行原約時合併計算。

四、法院怎麼看擬制？嚴格解釋，不得任意創設或擴張

法院不能自己「發明」一個視為

擬制既然是立法者刻意創造的，法院適用時就必須嚴守條文文義，不能因為情況類似就類推適用，更不能自行替條文補上一個法律沒有規定的「視為」效果。

最高法院 87 年度台上字第 2578 號（該判決經廢棄／撤銷發回更審，非確定見解）民事判決就是最清楚的示範。該判決指出，勞動基準法第 9 條第 1 項規定特定性工作得為定期契約，而勞動基準法施行細則第 6 條第 4 款（該判決引用時為第 6 條第 2 項）僅規定特定性工作之期間超過一年者應報請主管機關核備，並未規定未報請核備者即應視為不定期契約；原審逕以未報備為由認定視為不定期契約，顯有違誤。（該判決係將原判決一部廢棄、發回臺灣高等法院高雄分院，非確定終局見解，惟其法律見解迄今仍常被援引；現行勞動基準法施行細則第 6 條第 4 款文字與當時相同，仍未附加「視為不定期契約」之效果。）

刑事領域也是同樣的邏輯。前述最高法院 113 年度台上字第 3570 號刑事判決強調授權公務員的解釋「自應從嚴限縮」，本於刑法謙抑思想、作為最後手段性的刑法，其涵攝應較行政法更為嚴格，正是擬制不得任意擴張的具體實踐。

條文用語會隨修法變動，別停在舊法見解

立法者明文界定的用語，其涵蓋範圍會隨修法而調整。以物權法定主義為例，民法第 757 條舊條文規定「物權除本法或其他法律有規定外，不得創設」，習慣並非物權的法源；該條於民國 98 年 1 月 23 日修正公布、公布後六個月施行後，現行條文已改為「物權除依法律或習慣外，不得創設」，明文把「習慣」納入物權的法源之一。解讀擬制與其他強制規定時，一定要對照現行條文，不能停留在舊法時期的見解。

擬制必須符合法律明確性原則

擬制規定涉及人民權利義務的限制或創設，必須符合法律明確性原則：條文要讓人民能夠預見什麼行為會產生什麼後果，否則可能違憲。

司法院釋字第 636 號解釋（97 年 2 月 1 日公布）理由書就明白揭示：「基於法治國原則，以法律限制人民權利，其構成要件應符合法律明確性原則，使受規範者可能預見其行為之法律效果，以確保法律預先告知之功能，並使執法之準據明確，以保障規範目的之實現。」該號解釋並據此認定，檢肅流氓條例第 2 條第 3 款關於「欺壓善良」、檢肅流氓條例第 2 條第 5 款關於「品行惡劣、遊蕩無賴」之規定，與法律明確性原則不符。（檢肅流氓條例已於民國 98 年 1 月 21 日公布廢止，不得再作為現行法引用。）

法務部在審查地方自治條例草案時也反覆援引這個標準。法制字第 11102503090 號函釋（111 年 2 月 25 日）針對某縣公園管理維護自治條例修正草案表示，依司法院釋字第 636 號解釋理由書，以法律限制人民權利，其構成要件應符合法律明確性原則，使受規範者可能預見其行為之法律效果；草案僅概括規定「違反第○條規定」之處罰，未具體明定違反各該條文之行為態樣，處罰之構成要件尚不明確，應予修正。（本段為要旨摘述，非逐字引文。）

同樣的道理適用在擬制：如果法律使用「視為」卻沒有明確的前提要件，導致人民無法預見自己會被「視為」什麼，就有違憲之虞。

五、擬制規定一定要用「法律」訂嗎？談法律保留原則

涉及人民權利義務，原則上要法律規定

擬制往往直接影響人民權利義務——把某種行為視為銷售而課稅、把某人視為公務員而適用重罪。中央法規標準法第 5 條第 2 款明定，關於人民之權利、義務者，應以法律定之；同法第 6 條規定，應以法律規定之事項，不得以命令定之。行政程序法第 158 條第 1 項第 2 款更直接規定，法規命令無法律之授權而剝奪或限制人民之自由、權利者，無效。

層級化規範體系：不是所有事情都要寫進法律

法律保留不是「全部都要立法」，而是依規範密度分層。法制字第 10502519890 號函釋（105 年 11 月 28 日，就船舶登記法修正草案表示意見）建議參考司法院釋字第 443 號解釋理由書所揭示法律保留原則之層級化規範體系，其結構為：憲法保留（憲法第 8 條關於人民身體自由之部分內容）、絕對法律保留（必須由法律自行規定，如剝奪人民生命或限制人民身體自由之事項）、相對法律保留（由法律直接規範或由有法律明確依據之行政命令規範，包括生命、身體以外其他自由權利之限制及涉及公共利益重大事項之給付行政）、非屬法律保留範圍（執行法律之細節性、技術性次要事項）。該函釋另引司法院釋字第 600 號解釋指出，登記事項涉及人民權利義務之重要事項者，本諸憲法保障人民財產權之意旨，應以法律明確規範為宜。（本段為要旨摘述，非逐字引文。）

換言之，擬制規定若涉及對人民自由權利的限制，原則上應由法律直接規定，或至少要有法律明確授權；行政機關不能自己發明一個「視為」來擴張權力。條文的限制界線另可參照憲法第 23 條與行政程序法第 150 條第 2 項——法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神。

自治條例可以創設擬制嗎？

地方制度法第 28 條第 2 款規定，創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務者，應以自治條例定之，所以形式上自治條例確實可以規範；但它同時受到兩層限制。第一，地方制度法第 26 條第 2 項、地方制度法第 26 條第 3 項規定，直轄市法規、縣（市）規章就違反地方自治事項之行政業務者得處罰鍰或其他種類之行政罰，罰鍰最高以新臺幣 10 萬元為限，其他行政罰之種類限於勒令停工、停止營業、吊扣執照或其他一定期限內限制或禁止為一定行為之不利處分。第二，行政罰法第 4 條規定，違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限；行政罰法第 2 條並列舉「其他種類行政罰」的四大類型，是判斷某項處分究竟是不是裁罰性不利處分的依據。

六、常見問題 QA

Q：法律上的「視為」和「推定」有什麼不同？

A： 最大差別在能不能舉反證推翻。「視為」是強制擬制，要件符合就直接發生法律效果，不容爭執；「推定」只是暫時性結論，允許提出相反證據翻盤。民事訴訟法第 281 條規定，法律上推定之事實無反證者，無庸舉證，反面即表示有反證就可推翻。例如民法第 11 條規定二人以上同時遇難，不能證明其死亡之先後時，推定其為同時死亡——只要能證明死亡先後，這個推定就會被推翻；民法第 1063 條第 1 項的婚生推定，也另設有第 2 項的否認之訴作為推翻管道。

Q：擬制規定可以類推適用嗎？

A： 不可以。擬制是立法者基於特定目的所做的特別規定，只適用於條文明定的情形。最高法院 87 年度台上字第 2578 號民事判決即指出，施行細則只規定特定性工作超過一年應報請核備，並未規定未報備即視為不定期契約，法院不得自行創設該轉換效果（該判決為廢棄發回更審，非確定終局見解）。刑事上更嚴格：最高法院 113 年度台上字第 3570 號刑事判決明白表示，授權公務員之規定性質上屬次要、補充規範，解釋上自應從嚴限縮。

Q：如果法律規定「視為」，但當事人覺得不公平，可以主張不適用嗎？

A： 不行。擬制是強制規定，當事人不能以「這不合理」為由拒絕適用。現行制度下的救濟途徑有二：一是推動修法；二是依憲法訴訟法第 59 條第 1 項，於憲法上所保障之權利遭受不法侵害、且已依法定程序用盡審級救濟程序後，對於所受不利確定終局裁判或該裁判所適用之法規範，聲請憲法法庭為宣告違憲之判決。要注意同條第 2 項的期間限制：應自用盡審級救濟之最終裁判送達後翌日起之 6 個月不變期間內為之，逾期即生失權效果。憲法法庭認法規範牴觸憲法者，依憲法訴訟法第 51 條，應於判決主文宣告法規範違憲。（憲法訴訟法係 108 年 1 月 4 日修正公布全文、公布後三年施行，過去的「聲請大法官解釋」制度已由憲法法庭裁判取代。）

Q：行政命令可以創設「視為」的規定嗎？

A： 涉及人民權利義務者，原則上不可以。中央法規標準法第 5 條第 2 款、中央法規標準法第 6 條已明定關於人民權利義務事項應以法律定之、不得以命令定之；行政程序法第 158 條第 1 項第 2 款規定，法規命令無法律授權而剝奪或限制人民自由、權利者無效。行政命令只能在法律明確授權下，訂定細節性、技術性事項。例如稅法上的「視為銷售」是由加值型及非加值型營業稅法第 3 條第 3 項明文規定，並非由財政部自行決定。

Q：擬制規定有沒有違憲的可能？

A： 有。如果擬制規定過於模糊，讓人無法預見什麼情況會被「視為」某種狀態，就可能違反法律明確性原則；如果擬制對人民基本權的限制過度，也可能牴觸憲法第 23 條的比例原則。司法院釋字第 636 號解釋即認定檢肅流氓條例第 2 條第 3 款「欺壓善良」、檢肅流氓條例第 2 條第 5 款「品行惡劣、遊蕩無賴」之規定與法律明確性原則不符（該條例已於 98 年 1 月 21 日公布廢止）。

Q：契約裡寫的「視為」，效力和法律擬制一樣嗎？

A： 不一樣。法律擬制只有立法者能創設；契約中的「視為」條款屬於當事人的約定，性質上是意思表示的內容，仍要依民法第 98 條探求當事人真意來解釋，並受民法第 71 條（違反強制或禁止規定者無效）、民法第 72 條（背於公共秩序或善良風俗者無效）的檢驗。約定內容如果牴觸勞動基準法等強制規定，並不會因為寫了「視為」兩個字就有效。

Q：判決或函釋可以創設擬制嗎？

A： 不可以。判決是就個案適用法律，函釋是行政機關對法規的解釋，兩者都不能創設法律沒有的擬制效果。法務部審查地方自治條例草案時之所以反覆要求「處罰構成要件應具體明定行為態樣」（見前述法制字第 11102503090 號函釋），正是因為擬制與處罰要件都必須回到有權機關以正式法規範明文訂定。

Q：怎麼快速判斷一個條文是不是擬制？

A： 三步驟：第一，看用語，出現「視為」「以……論」「仍以……論」就高度可能是擬制，出現「推定」則是推定；第二，看條文有沒有替相反事實留下推翻的空間，有反證條款、否認之訴或但書者通常是推定；第三，務必查現行條文，因為條號、用語、金額都可能已因修法變動——民法第 757 條從「本法或其他法律有規定」改成「依法律或習慣」，就是最好的提醒。

七、結語

法律擬制是立法者把不同的事情在法律效果上劃上等號的立法技術。它的力量很強：要件成立就直接發生效果，當事人不能舉反證，法官也不能因為「情況很像」就把它套到別的情形上。但正因為強，它同時受到三重限制——必須由法律（或在法定範圍內由自治條例）明文規定、構成要件必須明確到人民可以預見、範圍必須嚴格解釋不得擴張。

下次在法條中看到「視為」「以……論」時，你就知道：這是一個不容爭辯的強制規定，而且要核對的是現行條文，不是印象中的舊法。實際個案涉及繼承、勞動契約、稅務申報或刑事責任時，建議諮詢專業律師或會計師，並以全國法規資料庫的最新條文為準，以保障自身權益。