法條「應」與「得」的差別？義務性與授權性規定一次看懂

法條裡的「應」是義務性（強制）規定，代表當事人或行政機關必須這麼做，沒有選擇餘地；「得」則是授權性（裁量）規定，代表可以做也可以不做，但須在法律授權目的範圍內合理裁量。一字之差，決定了人民有沒有義務、機關有沒有裁量權。但要提醒：最高行政法院明白表示過，單看「應」或「得」就下結論是機械式的法律適用方法，還要一併審酌該法條的立法意旨與目的（詳見下文）。

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一、「應」與「得」差在哪？一張表先看懂

簡單說，「應」是強制命令，「得」是選擇空間。但「得」從來不等於「隨便」：行政程序法第10條明定，行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。

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二、為什麼同樣違規，有人被開單、有人只被勸導？

先講結論：因為有些違規項目法律明文允許「得」勸導免予舉發，有些則不在名單內，警察沒有選擇權。

小明騎車紅燈右轉被攔下，旁邊的車卻只被勸導，差別不在運氣，而在法條。

道路交通管理處罰條例第53條分兩項：第1項是行經有燈光號誌管制之交岔路口闖紅燈，處新臺幣1,800元以上5,400元以下罰鍰；第2項才是紅燈右轉，處新臺幣600元以上1,800元以下罰鍰。條文用「處」，是義務性用語，構成要件該當就必須裁罰，不是「得處」。

勸導的依據則來自同條例第92條第4項的授權——該項明定本條例之罰鍰基準、舉發或輕微違規勸導等事項之處理細則，由交通部會同內政部定之。據此訂定的「違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則」第12條第1項規定，行為人有該項所列情形之一，而未嚴重危害交通安全、秩序，且情節輕微，以不舉發為適當者，執行人員「得」對其施以勸導，免予舉發。

該條第1項列舉十六款，門檻相當具體：

關鍵在於：紅燈右轉並不在這十六款之列，所以警察對小明沒有「得不舉發」的空間。而且同條第3項規定，施以勸導時應當場告知違規事實、作成書面紀錄並請其簽名；同條第4項明定，對於不聽勸導者，必要時仍得舉發。可見「得勸導」不是人情，而是有程序、有紀錄的裁量制度。

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三、法條寫「得」，就一定可做可不做嗎？法院說：不一定

這是最常被誤解的一點。

最高行政法院101年度裁字第186號裁定（主文為上訴駁回）處理過一個典型爭議：人體器官移植條例第14條第1項寫的是「得」設置人體器官保存庫，某醫院因此主張這只是訓示規定、任意規定，不設置也不違法。

法院不接受。該裁定指出，原審審酌該法條之修正意旨及授權訂定之管理辦法規定，認定從事人體器官移植之醫療院所有設置保存庫之必要，故該規定應屬強行規定，「經核尚無違誤」。對於醫院的主張，法院更直接寫道：

「上訴人所稱法學方法論上以『得』為規定者屬訓示規定、任意規定，以『應』為規定者，方屬強制規定，誠屬機械式之法律適用方法，而未具體審酌個別法律之立法意旨及目的，容有未洽。」

換句話說，「應／得」是判讀條文的起點，不是終點。實務上還要看立法目的、授權子法內容與整體規範體系；反過來也一樣，有些寫「應」的期間規定（例如機關內部處理期限），實務上可能被認定為訓示規定，逾期不當然使處分無效。

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四、行政機關可不可以自己決定「這次不罰」？法務部的實際審查意見

先講結論：除非法律明文授權，否則機關沒有「職權不處罰」的空間。

桃園市擬訂「樹木保護自治條例修正草案」時，草案第19條第2項對特定樹木違反草案第7條的行為，規定「得」處新臺幣3萬元以上6萬元以下罰鍰。法務部在法制字第 10902514180 號函釋中明確反對這個「得」字，該函釋原文載明：

「按行政罰係對違反行政法上義務行為所為裁罰性不利處分，符合法律構成要件之行政不法行為，主管機關應即依法裁罰之，惟如法律有特別規定授權主管機關斟酌具體情況免予處罰者……主管機關始有處罰與否之裁量空間」

而法律上唯一的一般性免罰授權，就是行政罰法第19條。該條第1項規定，違反行政法上義務應受法定最高額新臺幣三千元以下罰鍰之處罰，其情節輕微，認以不處罰為適當者，得免予處罰；第2項則規定，前項情形，得對違反行政法上義務者施以糾正或勸導，並作成紀錄，命其簽名。

由於草案的罰鍰上限高達6萬元，遠超過3,000元的門檻，法務部因此在同一份法制字第 10902514180 號函釋中直接指出：

「惟該項之法定最高額為新臺幣6萬元，並無行政罰法第19條職權不處罰規定之適用，爰建請刪除『得』之文字。」

值得注意的是，法務部並未因此認為機關完全不能顧及個案輕重。同一份函釋另外建議，倘主管機關認為在違反情節輕微的具體個案中，依該項規定處罰將有「情輕法重」之疑慮，建請調整罰鍰上下限範圍，並訂定相關裁罰基準。正確的解法是修法調整級距、訂定裁量基準，而不是塞一個「得」字讓機關可罰可不罰。

順帶一提，草案訂6萬元本身合法——地方制度法第26條第3項規定，直轄市法規、縣（市）規章之罰鍰處罰最高以新臺幣十萬元為限，並得規定連續處罰；同條第4項則要求訂有罰則者須報經行政院或中央各該主管機關核定後發布，前述法規草案審查就是在這個階段把關。問題出在「得」字，不在金額。

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五、「得」授權訂定辦法，為什麼還可能違法？

授權性規定最常見的用法，是法律寫「相關辦法由中央主管機關定之」。這種授權本身合法，但授權必須具體明確，否則命令會出問題。

大法官釋字第443號解釋理由書建立了「層級化法律保留」架構：涉及人民自由權利之限制者應由法律規定，「如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則」；僅屬執行法律之細節性、技術性次要事項，才得由主管機關發布命令規範。

配套的實定法規定也很清楚：中央法規標準法第5條列舉應以法律定之的事項，包括關於人民之權利、義務者，中央法規標準法第6條則規定應以法律規定之事項不得以命令定之；同法第3條規定各機關發布之命令，得依其性質稱規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則，授權時要把名稱定明。行政程序法第150條第2項規定，法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神；同法第158條第1項更直接——法規命令牴觸憲法、法律或上級機關之命令，或無法律之授權而剝奪、限制人民之自由、權利者，無效。

法務部在法制字第 11002503640 號函釋中，就針對行政院環境保護署所提「環境檢驗測定法」草案預告表示意見（注意：這份函釋審查的是中央的法律草案，不是地方自治條例）。該函釋逐條指出：草案第8條第2項如係授權訂定法規命令，建請依中央法規標準法第3條定明該法規命令之名稱；第22條第2項僅規定「檢測費率審議會設置辦法，由中央主管機關定之」似過於概括，建請將組成人員資格、任期、審議程序等授權事項具體明列，俾符授權明確性原則。該函釋並提醒，草案中「記點」、「撤銷」、「廢止」等處分若屬行政罰，應具體明確定明構成要件與法律效果，以符合行政罰法第4條的處罰法定原則——該條規定，違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。

至於「明確性」的憲法標準，法務部在前述樹木保護自治條例案中援引了司法院釋字第636號解釋理由書：

「基於法治國原則，以法律限制人民權利，其構成要件應符合法律明確性原則，使受規範者可能預見其行為之法律效果，以確保法律預先告知之功能，並使執法之準據明確，以保障規範目的之實現。」

（釋字第636號的原案是檢肅流氓條例的違憲審查，上開文字出自解釋理由書，而非解釋文本身。）

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六、生活中的實際例子：這些條文該怎麼讀？

例子1：交通違規舉發，什麼時候「得」勸導？

• 道路交通管理處罰條例第53條第1項（闖紅燈）、道路交通管理處罰條例第53條第2項（紅燈右轉）都用「處」→ 強制裁罰，無不罰空間。
• 同條例第92條第4項授權訂定之處理細則第12條第1項用「得」→ 執行人員對列舉的十六款輕微情形有勸導免舉發的裁量權，但仍須作成書面紀錄。

例子2：股東會通知，遲一天會怎樣？

公司法第172條的期限規定全部使用「應」，是不折不扣的義務性規定，而且四種情形期限不同：

同條第4項則出現「得」：通知應載明召集事由；其通知經相對人同意者，得以電子方式為之。所以「老闆說得以書面通知，有人改用電子郵件」的疑惑，關鍵在有沒有取得相對人同意。

違反的後果分兩層，這是最常被略過卻最實用的部分：

• 對決議的效力：召集程序違反法令或章程時，依公司法第189條，股東得自決議之日起三十日內訴請法院撤銷其決議。注意是「得撤銷」而非當然無效，而且有30日的除斥期間，逾期就不能再爭執。決議「內容」違反法令或章程者，才依公司法第191條無效。
• 對負責人的處罰：依公司法第172條第6項，代表公司之董事違反第1項至第3項或第5項規定者，處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰；但公開發行股票之公司，由證券主管機關處代表公司之董事新臺幣24萬元以上240萬元以下罰鍰。

另外，同條第5項規定選任或解任董事、監察人、變更章程、減資、公司解散、合併、分割等重大事項，應在召集事由中列舉並說明其主要內容，不得以臨時動議提出——同一項裡就出現「應」與「不得」兩種強制用語。

例子3：行政罰的免罰門檻，以及「應」「得」同框

行政罰法第19條第1項的「得免予處罰」，只在法定最高額新臺幣三千元以下罰鍰案件、情節輕微且認以不處罰為適當時才有；超過門檻就回到「構成要件該當即應裁罰」。

同法第18條第1項是觀察兩種用語並存的最佳例子：裁處罰鍰應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力——「應審酌」是義務，「得考量資力」是裁量。

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七、常見問題 Q&A

Q：法條寫「應」，但行政機關就是不作為，我可以怎麼救濟？

可以，而且有明確的路徑與期限。 依訴願法第2條第1項，人民因機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，得提起訴願；同條第2項特別重要：前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為二個月。經訴願程序後仍未獲滿足，依行政訴訟法第5條第1項，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟（即「課予義務訴訟」）；若機關是駁回申請而非不理不睬，則適用同條第2項。

但要提醒：這條路徑的前提是「依法申請之案件」。單純檢舉他人違規而要求機關處罰，是否享有請求權，仍須依個別法律規定判斷。

Q：法條寫「得」，行政機關是不是想怎麼決定都可以？

不是。 「得」給的是裁量空間，不是免死金牌。裁量至少受三道拘束：行政程序法第10條（不得逾越法定裁量範圍，並應符合法規授權目的）、行政程序法第6條（行政行為非有正當理由，不得為差別待遇）、行政程序法第7條（所採方法應有助於目的達成、有多種方法時應選擇對人民權益損害最少者、所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡）。

實務上把裁量的違法分成幾類：裁量逾越（超出法定範圍）、裁量濫用（出於不相關動機或違反平等、比例原則），以及裁量怠惰——機關明明有裁量權，卻因故意、過失或錯誤而消極不行使、未衡量個案具體情節就逕作決定。三者都以違法論，人民可循訴願、行政訴訟請求撤銷。

Q：怎麼快速判斷一個條文是強制還是授權？

先看用語，但不要只看用語。 四個步驟：一、找出動詞前的關鍵字，「應」「須」「必須」「處」「不得」屬強制，「得」「可」屬授權。二、確認是「對誰」的規範，同一條文對人民是義務、對機關可能是裁量。三、回頭看立法目的與授權子法——這正是前述最高行政法院裁定的重點：只憑字面二分是「機械式之法律適用方法」。四、有爭議時，查該條的修法理由、主管機關函釋與法院見解。

Q：「處」「不得」「得經…同意」算哪一種？

「處」（如處罰鍰）＝強制，構成要件該當即應裁罰，效力等同「應處」；「不得」＝禁止規定，屬強制的一種，課予不作為義務；「得經…同意」＝附條件的授權，沒有取得同意就不能做（如公司法第172條第4項的電子方式通知）。

Q：如果立法者不小心把「應」寫成「得」，會有什麼後果？

會產生適用爭議：原本應強制處罰的行為變成可罰可不罰，既可能讓違法者僥倖脫身，也可能讓機關選擇性執法而生平等原則疑慮。法院解釋時會探求立法原意與規範目的（如前述最高行政法院裁定的做法），但最根本的解方仍是修法。這也正是法務部在草案審查階段就要求刪除「得」字的原因——在條文出廠前修正用語，遠比事後由法院逐案解釋可靠。

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八、結語

「應」與「得」只是兩個字，卻分別對應到義務性規定與授權性規定，決定了誰有義務、誰有裁量權、以及不做會有什麼後果。

重點可以濃縮成三句話：第一，看到「應」「處」「不得」，先假設沒有商量空間；第二，看到「得」別急著鬆一口氣，裁量仍受行政程序法第10條、行政程序法第6條、行政程序法第7條拘束，逾越、濫用或怠惰都是違法；第三，字面判斷之後一定要回到立法目的——最高行政法院已明白指出，單憑「應／得」二分是機械式的法律適用方法。

最後回到法務部在法制字第 10902514180 號函釋中對「得」字的處理：因為草案罰鍰最高額為6萬元，並無行政罰法第19條職權不處罰規定之適用，故建議刪除「得」之文字。一個字的增刪，牽動的是機關到底有沒有不罰的權力——這正是法律用語必須精確的最佳例證。下次讀到法條時，不妨在「應」和「得」上多停留三秒。

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