保證人的先訴抗辯權是什麼？如何主張保護自己？ 在台灣，親友間作保時有所聞，但保證人可不是簽個名就好，一旦債務人還不出錢，債權人就會找上保證人。不過法律也給了保證人一把保護傘──「先訴抗辯權」，讓保證人有機會要求債權人先向主債務人追討，而不是直接拿保證人開刀。這篇文章就用白話文告訴你什麼是先訴抗辯權、哪些情況不能主張、以及如何主張來保護自己，並引用真實法院判決見解，讓你一次搞懂。 一、先訴抗辯權：保證人的救命稻草 法律條文怎麼說？ 民法第745條規定：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」這就是所謂的「先訴抗辯權」或「檢索抗辯權」。 白話解釋 當債務人（主債務人）欠錢不還時，債權人必須先向債務人追討，對債務人的財產（例如房子、存款等）強制執行，如果執行後還是拿不到錢（例如債務人真的沒財產），債權人才能轉向保證人要求清償。在債權人還沒對主債務人強制執行完畢之前，保證人可以合法拒絕還錢。 舉個例子：小明幫好友阿華向銀行借款作保（一般保證），阿華後來失業還不出錢，銀行直接找小明要錢。小明可以主張先訴抗辯權，要求銀行先去查封阿華的財產，如果阿華真的沒錢，小明才需要負責。這就像是債權人要「先找正主，找不到再找保人」。 二、什麼情況下保證人「不能」主張先訴抗辯權？ 先訴抗辯權雖然好用，但並非所有保證人都能主張。以下幾種情況，保證人可能喪失這項權利： 1. 你是「連帶保證人」 如果保證契約中明確寫明「連帶保證」或「保證人願與主債務人負連帶清償責任」，那麼你就不是普通保證人，而是連帶保證人。連帶保證人與主債務人負同一債務，債權人可以直接要求連帶保證人清償全部債務，不需要先對主債務人強制執行。最高法院45年台上字第1426號判例就明確指出：「連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利。」（參照91年度上字第173號判決片段） 2. 你拋棄了先訴抗辯權 如果你在保證契約中同意拋棄先訴抗辯權，那麼債權人就可以跳過主債務人直接找你。但這裡有個重要爭議：「預先拋棄」有效嗎？ 民法第739條之1規定：「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。」立法目的就是防止債權人利用定型化契約逼保證人事先放棄權利。因此，實務上對於保證人在簽約時就約定拋棄先訴抗辯權的效力，有不同看法。 - 無效說：有些法院認為，保證人如果在保證契約成立時就預先拋棄先訴抗辯權，違反民法第739條之1的強制規定，應屬無效。例如在91年度上字第173號判決片段中，上訴人主張「保證人即上訴人己○○在八十五年十二月十一日所簽立之保證書即係『預先』拋棄系爭十五紙借據上之先訴抗辯權」，法院認為這種預先拋棄不符合民法第746條第一款所稱的拋棄（指取得權利後拋棄），因此保證人仍得主張先訴抗辯權。 - 有效說：但也有判決認為，先訴抗辯權依法本得拋棄，且保證人為他人作保時應衡量利害，若約定拋棄仍屬有效。例如91年度上字第173號判決片段提到：「先訴抗辯權依法本即得拋棄，且保證人係為他人之債務而作保，憑空增加自身之負擔，當衡量利害關係以決定是否擔任他人之保證人。」 目前實務傾向認為，依民法第739條之1，保證人之權利（包括先訴抗辯權）原則上不得預先拋棄，除非是法律另有規定（例如第746條第一款）。但第746條第一款所稱「拋棄」是否包括預先拋棄？有判決認為不包括，所以預先拋棄無效（如91年度上字第173號、91年度上字第173號）；也有判決認為包括，但因為第739條之1的禁止預先拋棄，所以該約定無效。無論如何，多數見解都認為保證人若在簽約時就拋棄先訴抗辯權，該拋棄可能無效，保證人仍得主張先訴抗辯權。但為了避免爭議，最好還是看清楚契約條款。 3. 主債務人搬家、破產或財產不足 民法第746條還規定了三種例外，即使你是普通保證人，也不能主張先訴抗辯權： - 主債務人的住所、營業所或居所變更，導致債權人向他請求清償發生困難（例如債務人跑路找不到人）。 - 主債務人受破產宣告。 - 主債務人的財產不足清償其債務。 這些情況都是因為債權人已經很難或不可能從主債務人那裡獲得清償，法律就允許債權人直接找保證人。 例如89年度上字第793號判決片段中，法院認為主債務人逃逸無蹤，且財產不足清償，符合民法第746條第三款及第四款，保證人不得主張先訴抗辯權。 三、如何主張先訴抗辯權？ 1. 在訴訟中主張 如果債權人已經對你起訴，你可以在法庭上提出先訴抗辯權，要求法院駁回債權人的請求，或判決在債權人對主債務人強制執行無效果後，你才需清償。 實務上，當保證人主張先訴抗辯權時，法院通常會作出「附條件」的判決，也就是判決主文會寫明：「被告（保證人）應於原告（債權人）就主債務人之財產強制執行無效果後，給付原告新臺幣○○元。」這樣一來，債權人必須先對主債務人執行，執行不到錢才能回頭找保證人。如89年度上字第793號判決片段所述：「普通保證人主張檢索抗辯者，法院固應為附條件之判決，若保證人未到場主張先訴抗辯權時，為符合保證債務之補充特性，法院仍應為附條件之判決。」 2. 在強制執行程序中主張 如果債權人已經取得對你的執行名義（例如確定判決），並對你的財產聲請強制執行，你可以提起「債務人異議之訴」，主張先訴抗辯權尚未消滅，請求撤銷執行程序。但更常見的是在訴訟階段就處理完畢。 3. 發函主張 在收到債權人的催討通知時，你可以發存證信函給債權人，表明你依法主張先訴抗辯權，要求債權人先對主債務人進行追索。雖然這沒有強制力，但可以作為將來訴訟的證據，證明你沒有拋棄權利。 四、保證人保護自己的實戰策略 策略一：確認自己是一般保證還是連帶保證 簽名之前，務必看清楚契約上的文字。如果寫著「連帶保證人」、「負連帶清償責任」，你就是連帶保證人，幾乎沒有先訴抗辯權的空間。如果是「保證人」，且契約沒有特別註明拋棄先訴抗辯權，你才可能享有這項權利。 策略二：注意拋棄條款是否有效 許多銀行或融資公司的保證契約都會寫「保證人拋棄先訴抗辯權」。但根據民法第739條之1，這種預先拋棄可能是無效的。如果你已經簽了這樣的契約，日後被追討時，你可以主張該拋棄條款無效，你仍得主張先訴抗辯權。法院實務上確實有許多保證人成功主張的案例，例如91年度上字第173號、91年度上字第173號判決。 策略三：蒐集主債務人的財產資訊 如果你想要主張先訴抗辯權，最好能證明主債務人還有財產可供執行，這樣債權人就應該先去找主債務人。你可以向法院聲請調查主債務人的財產狀況，或提供線索。 策略四：及時主張，不要沉默 如果債權人向你催討，你沒有表示異議，甚至部分清償，可能會被認為默示拋棄先訴抗辯權。所以，一旦被要求還錢，你應該立即以書面主張先訴抗辯權，表明拒絕清償的立場。 五、法院怎麼說？真實判決見解 以下摘錄幾個實際判決片段，讓你了解法院的思考邏輯： 判決片段91年度上字第173號：連帶保證人不得主張先訴抗辯權 「保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利。」 這個判決明確指出，連帶保證人沒有先訴抗辯權。 判決片段91年度上字第173號、91年度上字第173號：預先拋棄先訴抗辯權無效 「民法第七四六條第一款規定之『保證人拋棄先訴抗辯權者即不得主張先訴抗辯權』，此處既僅稱『拋棄』而未若民法第七三九條之一規定為『不得預先拋棄』者，即當然係指保證人於巳取得先訴抗辯權後始為拋棄而言、非指保證人於尚未取得先訴抗辯權時即為預先拋棄而言。本件八十五年十二月十一日簽立之保證書固約定『保證人願拋棄先訴抗辯權』……然其亦屬在保證人尚未取得先訴抗辯權時即為之『預先』拋棄先訴抗辯權之約定，非屬民法第七四六條第一款所稱保證人在巳然取得先訴抗辯權後所為之拋棄先訴抗辯權之約定，從而本件自無民法第七四六條第一款之適用致保證人即仍得對被上訴人公司主張先訴抗辯權。」（91年度上字第173號、91年度上字第173號） 這段見解認為，保證人在簽約時就拋棄先訴抗辯權，屬於「預先拋棄」，並非民法第746條第1款所稱的拋棄（須在取得權利後拋棄），因此保證人仍可主張先訴抗辯權。 判決片段89年度上字第793號：主債務人逃逸無蹤，保證人不得主張 「原債務人早已逃逸無蹤，迄今仍未依其切結書內容清償被上訴人債務……核與民法第七百四十六條第二款『保證契約成立後，主債務人之住所、營業所或居所有變更，致向其請求發生困難者』，及第四款『主債務人之財產不足清償其債務者』相符，上訴人自不得主張先訴抗辯權亦十分明確。」 這個判決說明了當主債務人跑路且財產不足時，保證人無法主張先訴抗辯權。 六、常見問題 QA Q1：保證人主張先訴抗辯權，是否就完全不用還錢？ 不是。先訴抗辯權只是暫時拒絕清償，等債權人對主債務人強制執行無效果後，保證人仍然要負責。如果主債務人真的沒錢，保證人最終還是得還錢。 Q2：連帶保證和一般保證有什麼不同？ - 一般保證：保證人有先訴抗辯權，債權人必須先對主債務人執行無效果才能找保證人。 - 連帶保證：保證人與主債務人負連帶責任，債權人可以直接要求保證人清償，保證人沒有先訴抗辯權。 Q3：保證契約中寫「保證人拋棄先訴抗辯權」，這有效嗎？ 目前司法實務有爭議，但多數見解認為，依民法第739條之1，保證人的權利不得預先拋棄，因此這種在契約成立時就約定拋棄的條款可能無效，保證人仍可主張先訴抗辯權。不過為了避免訴訟風險，簽約前最好要求刪除該條款。 Q4：債權人已經對主債務人強制執行無效果，保證人還能主張什麼？ 如果債權人已對主債務人強制執行無效果，保證人的先訴抗辯權就消滅，債權人可以對保證人求償。此時保證人只能清償，但清償後可以向主債務人追償（民法第749條）。 Q5：保證人主張先訴抗辯權，法院會怎麼判？ 法院通常會判決保證人應於債權人就主債務人之財產強制執行無效果後，給付一定金額。這就是附條件的判決，保障保證人的權利。 先訴抗辯權是法律賦予一般保證人的重要防禦工具，但很多人因為不瞭解而白白喪失權利。下次如果有人找你作保，記得看清楚契約內容，如果是連帶保證或含有拋棄先訴抗辯權條款，你就要有心理準備可能會被直接追討。如果已經簽了，也別慌張，你可以依法主張權利，並參考法院實務見解來保護自己。最後提醒：保證有風險，簽名須謹慎！
