保證人的先訴抗辯權是什麼？如何主張保護自己？

保證人的先訴抗辯權是什麼？依民法第745條，一般保證人可以在債權人還沒對主債務人的財產強制執行到「無效果」之前，合法拒絕清償，要求債權人先找主債務人追討。本文用白話文說明先訴抗辯權的要件、3種不能主張的例外、預先拋棄是否有效、以及在訴訟與執行程序中如何正確主張，並整理法院真實判決見解與4大自保策略，幫一般保證人守住權利。

一、先訴抗辯權是什麼？民法第745條怎麼規定？

法律條文怎麼說？

民法第745條規定：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」這就是實務上所稱的「先訴抗辯權」，也稱為「檢索抗辯權」。

這條規定只適用於「普通保證」（一般保證）。它的核心精神在於保證債務具有補充性、從屬性，債權人應該先向主債務人求償，窮盡手段後仍未受償，才能轉向保證人。

白話解釋：先找正主，找不到再找保人

當債務人欠錢不還時，債權人不能跳過債務人直接要求保證人付錢。保證人可以主張：「請你先去查封、拍賣主債務人的房子、存款等財產，強制執行後如果真的拿不到錢，我再負責。」

舉例來說，小明幫好友阿華向銀行借款作一般保證，阿華失業還不出錢，銀行直接向小明催討。小明可以依法主張先訴抗辯權，要求銀行先對阿華的財產聲請強制執行。若執行結果確實無財產可供執行，小明才需要負清償責任。

這項權利是法律給予一般保證人的重要程序保障，但必須由保證人主動主張，法院不會自動替你審查。此外，主張先訴抗辯權不代表完全免責，只是暫時可以拒絕給付，等強制執行無效果的條件成就後，保證人仍應清償。

二、保證人什麼時候不能主張先訴抗辯權？3種例外一次看懂

先訴抗辯權並非絕對，以下三種情形，即使是普通保證人，也會被限制而不能主張。

1. 你是「連帶保證人」就沒有先訴抗辯權嗎？

是的。如果你簽的是「連帶保證」，就沒有先訴抗辯權。

連帶保證與普通保證不同。連帶保證人與主債務人對債權人負同一債務，債權人可以對主債務人或連帶保證人中任何一人，請求全部給付，不必先向主債務人執行。

關鍵在於「明示」。依民法第272條第1項，數人負同一債務，須「明示」對於債權人各負全部給付之責任，才成立連帶債務。同理，保證契約必須明確寫上「連帶保證」、「連帶保證人」、「願與主債務人負連帶清償責任」等文字，才會被認定為連帶保證。如果契約只寫「保證人」而沒有明示連帶，依實務見解應推定為普通保證，保證人仍享有先訴抗辯權。

最高法院45年台上字第1426號判例即指出：「連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利。」這則判例被後續判決大量引用，具高度權威性，但其主文為「原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院」，屬於發回更審的判例，在引用時應注意其性質。

因此，簽名前務必看清楚契約抬頭與內文是否出現「連帶」二字，不要以為只是簽個名，法律效果完全不同。

2. 保證契約寫「拋棄先訴抗辯權」有效嗎？預先拋棄的爭議怎麼看？

這是實務上最常見、也最容易產生爭議的條款。許多銀行、融資公司的定型化保證契約會直接印好「保證人拋棄先訴抗辯權」、「保證人同意負連帶責任並拋棄先訴抗辯權」等文字。

原則：不得預先拋棄。民法第739條之1明定：「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。」這是民國88年4月21日增訂、89年5月5日施行的強制規定，目的在防止債權人利用優勢地位，在簽約時就要求保證人放棄所有保護。

但民法第746條第1款又規定「保證人拋棄先訴抗辯權者」，債權人得直接向保證人求償。那麼，民法第746條的「拋棄」是否包含簽約當下的「預先拋棄」？

實務上曾出現不同論述，以91年度上字第173號判決為例，最能說明爭議的層次：

• 當事人的主張（非法院最終見解）：上訴人己○○主張，其在85年12月11日簽立的保證書上「拋棄先訴抗辯權」屬於「預先」拋棄，因為當時尚未取得先訴抗辯權。民法第746條第1款僅稱「拋棄」，而未如第739條之1使用「不得預先拋棄」的文字，應解釋為指「取得權利後」的拋棄，預先拋棄不在該款範圍，因此仍得主張先訴抗辯權。這段論述在判決書中屬於上訴人的「陳述補稱」。

• 法院最終的判斷：臺灣高等法院臺南分院審理後並未採納上述「預先拋棄無效」的抗辯來作結論，法院認定該保證書已明確記載「連帶保證人、願與主債務人負連帶清償責任」，上訴人為連帶保證人，依前述最高法院判例，本來就不得主張先訴抗辯權，因此判決駁回上訴人的主張。這是一則二審判決，引用時應註明為二審見解。

另外，針對「先訴抗辯權依法本即得拋棄，且保證人係為他人之債務而作保，憑空增加自身之負擔，當衡量利害關係以決定是否擔任他人之保證人」這類文字，同樣出現在91年度上字第173號中，但該段文字是法院在回應上訴人主張「該定型化條款違反民法第247條之1而無效」時的論理，法院認為該拋棄條款未達顯失公平的程度，而非全面肯認所有預先拋棄條款一律有效。

現行實務傾向：多數法院認為，保證人在契約成立時就預先拋棄先訴抗辯權的約定，因違反民法第739條之1的強制規定，原則上無效，保證人日後仍得主張。但若保證契約同時成立連帶保證，即使拋棄條款無效，保證人仍因「連帶」身分而不得主張，二者要分開判斷。此外，依民法債編施行法第33條，民法第739條之1的規定對於修正前已成立的保證契約也有適用，不因簽約時間較早而排除。

小結：看到「拋棄先訴抗辯權」不要就此放棄，你仍可主張該條款因預先拋棄而無效，但若契約同時載明「連帶保證」，則應優先檢視是否構成連帶保證。

3. 主債務人受破產宣告或財產不足清償時，保證人還能主張嗎？

不能。民法第746條規定，有下列情形之一時，保證人不得主張先訴抗辯權：

1. 保證人拋棄先訴抗辯權者。
2. 主債務人受破產宣告者。
3. 主債務人之財產不足清償其債務者。

舉證責任在債權人。主張有上述例外事由的是債權人，因此應由債權人負舉證責任，證明主債務人已受破產宣告或財產確實不足清償，而非由保證人證明主債務人有財產。

修法沿革要特別注意。現行第746條只有上述三款，但在民國99年5月26日修正前，原條文共有四款，第二款為「主債務人之住所、營業所或居所有變更，致向其請求清償發生困難者」。該款已於99年修正時刪除，理由是住所變更未必導致求償不能，不宜一律剝奪保證人的權利。

因此，89年度上字第793號判決中提到「原債務人早已逃逸無蹤……核與民法第七百四十六條第二款『保證契約成立後，主債務人之住所、營業所或居所有變更，致向其請求發生困難者』，及民法第七百四十六條第四款『主債務人之財產不足清償其債務者』相符，上訴人自不得主張先訴抗辯權」，該判決作成於89年，適用的是舊法，引用時必須加註舊法背景。現行法已無「住所變更」這一款，不能再以此為由剝奪先訴抗辯權。

三、要如何正確主張先訴抗辯權？訴訟、執行與發函3步驟

主張先訴抗辯權有先後順序與要領，越早主張越有利。

1. 在訴訟中主張：請求法院為附停止條件的判決

這是最正確、最有效的主張時機。當債權人向法院起訴請求保證人給付時，保證人應在言詞辯論終結前，具狀或當庭主張先訴抗辯權，請求法院駁回債權人的請求，或為附條件判決。

法院會怎麼判？ 普通保證人主張先訴抗辯權有理由時，法院應在債權人請求的範圍內，判決「被告應於原告就主債務人之財產強制執行而無效果後，給付原告新臺幣○○元」。這是一種附停止條件的給付判決，保障保證人的補充責任特性，債權人必須先對主債務人執行無效果，才能對保證人執行。

要特別釐清的是，89年度上字第793號判決中曾出現「普通保證人主張檢索抗辯者，法院固應為附條件之判決，若保證人未到場主張先訴抗辯權時，為符合保證債務之補充特性，法院仍應為附條件之判決」這段文字，該段文字在判決書中是上訴人提出的上訴理由主張，並非二審法院採納的見解。二審法院最終認定該案保證人已在保證書中約定「無條件償還、放棄追溯權利」，且主債務人財產不足，駁回了保證人先訴抗辯權的主張。因此，不要誤以為法院會主動替未到場的保證人作附條件判決，保證人務必親自或委任律師到庭主張。

2. 在強制執行程序中主張：提起債務人異議之訴

如果債權人已經取得對保證人的確定判決等執行名義，並對保證人的財產聲請強制執行，保證人若認為先訴抗辯權尚未消滅（例如債權人根本還沒去執行主債務人），可以依強制執行法第14條提起「債務人異議之訴」，請求撤銷或停止對保證人的執行程序。

但這是補救程序，舉證與程序成本較高，實務上仍強烈建議在前階段的給付訴訟中就一次解決，避免執行階段才來爭執。

如何證明「已對主債務人執行無效果」？ 實務上通常以執行法院核發的「債權憑證」或「執行無效果證明」為依據。保證人也可以主動向法院聲請調查主債務人的財產，例如聲請調閱國稅局財產清冊、銀行存款資訊，或提供主債務人仍有可供執行財產的線索，促使法院要求債權人先執行主債務人。

3. 收到催告時先發函主張：保留證據

在收到債權人的存證信函或電話催討時，就應以存證信函回覆，明確表示：「本人為普通保證人，依民法第745條主張先訴抗辯權，在台端未就主債務人之財產強制執行而無效果前，拒絕清償。」

雖然發函本身沒有強制執行力，不能阻止債權人提告，但可以達到兩個效果：一是證明你沒有默示拋棄權利，二是作為將來訴訟中你已及時主張的證據。若你收到催告後沉默不語，甚至為主債務人代償部分金額，日後可能被法院認定為默示拋棄先訴抗辯權。

四、保證人自保的4大實戰策略：簽約前到被追討都要做什麼？

策略一：簽名前確認是一般保證還是連帶保證，並檢視定型化條款

簽名前逐字閱讀保證契約的每一個條款。重點看三處：契約標題是「保證契約」還是「連帶保證契約」；內文是否出現「連帶」、「連帶清償責任」、「拋棄先訴抗辯權」；以及是否有「放棄追溯權利」、「無條件償還」等類似文字。

如果發現上述文字，代表債權人要求你成立連帶保證並預先拋棄先訴抗辯權。此時應評估是否仍願意擔任保證人，並可要求刪除該等條款。若對方堅持不刪除，你應認知到日後將無法主張先訴抗辯權。

即使契約是事先印好的定型化契約，也不代表每一條都有效。依民法第247條之1，定型化契約條款若有免除或減輕預定契約條款一方責任、加重他方責任、使他方拋棄權利或限制行使其權利等情形，而按其情形顯失公平者，該部分約定為無效。法院會個案審查「拋棄先訴抗辯權」的條款是否顯失公平，並非一律有效或一律無效。

策略二：注意拋棄條款可能無效，但不要只賭這一點

如前所述，依民法第739條之1，預先拋棄保證人權利原則上無效，因此即使簽了含有拋棄條款的契約，日後仍有機會主張無效而行使先訴抗辯權。臺灣高等法院臺南分院91年度上字第173號等判決即有相關討論。

但自保不能只靠事後主張無效，更穩健的作法是在簽約時就劃掉拋棄條款並由雙方簽名確認，或另以書面約定該條款不適用。保留簽約過程的協商紀錄、對話紀錄，對於日後主張該條款為單方強迫、顯失公平，會有很大幫助。

策略三：平時蒐集並保留主債務人的財產資訊

先訴抗辯權的實效，取決於主債務人是否還有財產。若你主張先訴抗辯權，最好能向法院具體指出主債務人有哪些財產可供執行，例如不動產、車輛、存款、保險解約金等。債權人若無法舉證主債務人財產不足，你的抗辯就更有理由成立。

你可以透過合法管道請主債務人提供財產說明，或在訴訟中聲請法院函查財產。記得，證明「財產不足」的是債權人，但你若能主動提供財產線索，法院更可能要求債權人先執行主債務人。

策略四：被追討時立即、明確、書面主張，不要沉默或部分清償

先訴抗辯權是一種抗辯權，必須由保證人主動提出才會發生效力。實務上常見保證人因不懂法律，收到支付命令或起訴狀後置之不理，或為了息事寧人先付一小部分，結果被認為已拋棄權利。

正確作法是：一收到催告、支付命令或起訴狀，立即在法定期間內（支付命令應於20日內異議）以書面主張先訴抗辯權，並在訴訟中持續主張至言詞辯論終結前。切勿在未附條件的情況下逕為清償，以免被認定為拋棄。

額外提醒：先訴抗辯權以外的保證人權利

保證人除了先訴抗辯權，還有其他權利，例如民法第755條的延期清償同意權：「就定有期限之債務，債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。」這與先訴抗辯權是不同權利，前者是針對債權人私下允許主債務人延期而未經保證人同意的情況，兩者不要混淆。

而保證人清償債務後，依民法第749條，在清償的限度內承受債權人對於主債務人的債權，可以向主債務人追償。這是保證人事後的求償權，與事前的先訴抗辯權相輔相成。

五、法院怎麼說？3個真實判決帶你看懂法院的判斷邏輯

以下整理法院的實際見解，幫助你理解法院如何判斷。為便於閱讀，判決要旨為摘述，非逐字引文，引用案號均為公開裁判。

1. 連帶保證人不得主張先訴抗辯權｜最高法院45年台上字第1426號判例及91年度上字第173號判決

「連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利。」

這是連帶保證最核心的判斷。臺灣高等法院臺南分院91年度上字第173號民事判決（二審判決，是否確定宜另行查證）即適用此判例意旨，認定保證書上載明「連帶保證人、願與主債務人負連帶清償責任」者為連帶保證人，直接駁回其先訴抗辯權的主張。該判決也說明，雖然當事人曾主張預先拋棄無效，但法院最終是以「連帶保證」身分定案，而非以拋棄效力定案。

2. 預先拋棄先訴抗辯權的效力爭議｜91年度上字第173號判決中的攻防

如前所述，該案上訴人主張「民法第746條第1款所稱『拋棄』係指取得抗辯權後的拋棄，不包括簽約當時的預先拋棄」，因此預先拋棄不在該款適用範圍，保證人仍得主張抗辯權。此為當事人主張。

法院則從兩個層面回應：一是該拋棄條款係定型化契約條款，法院審查後認為先訴抗辯權依法本得拋棄，保證人自願為他人作保時當衡量利害，該條款未違反民法第247條之1顯失公平而有效；二是無論拋棄是否有效，上訴人既為連帶保證人，本就無先訴抗辯權可言。此判決顯示，法院會同時審查「是否為連帶保證」與「拋棄條款是否顯失公平」，而非單以預先拋棄無效一言蔽之。

3. 主債務人逃逸、財產不足時，保證人不得主張｜89年度上字第793號判決

「原債務人早已逃逸無蹤，迄今仍未依其切結書內容清償被上訴人債務……核與民法第七百四十六條第二款、民法第七百四十六條第四款相符，上訴人自不得主張先訴抗辯權。」

臺灣高等法院89年度上字第793號民事判決（二審判決）認定主債務人逃逸且財產不足清償，符合當時尚未修正的民法第746條第2款（住所變更致請求困難）及民法第746條第4款（財產不足）。法院因此認定保證人不得主張先訴抗辯權，並駁回其要求為附條件判決的請求。提醒讀者，該判決引用的是99年修正前的舊法，現行法已刪除「住所變更」一款，僅保留「財產不足清償」一款，若要引用需說明修法沿革。

六、常見問題 QA

Q：保證人主張先訴抗辯權，是否就完全不用還錢？

不是。先訴抗辯權只是暫時拒絕清償的抗辯權，並非免除責任。等債權人對主債務人的財產強制執行而無效果後，保證人仍應在保證範圍內負責。主張成功的效果是取得附停止條件的判決，讓債權人先執行主債務人，執行不到錢才能回頭向保證人執行。

Q：連帶保證和一般保證有什麼不同？

一般保證人享有先訴抗辯權，債權人必須先對主債務人強制執行無效果，才能向保證人求償。連帶保證人則與主債務人負同一債務，債權人可不經執行主債務人，直接要求連帶保證人清償全部債務。區別關鍵在於契約有無明示「連帶」文字，依民法第272條、民法第273條判斷。

Q：保證契約中寫「保證人拋棄先訴抗辯權」，這有效嗎？

不一定有效。依民法第739條之1，保證人的權利原則上不得預先拋棄，因此簽約當下就約定拋棄的條款，多數法院認為可能無效，保證人事後仍得主張先訴抗辯權。但法院也會依民法第247條之1審查該定型化條款是否顯失公平，且若你同時是連帶保證人，即使拋棄條款無效，你仍因連帶身分而不能主張。簽約前最好要求刪除該條款並保留協商紀錄。

Q：債權人已經對主債務人強制執行無效果，保證人還能主張什麼？

此時先訴抗辯權已消滅，保證人不得再拒絕清償。但保證人清償後，依民法第749條可在清償限度內承受債權人對主債務人的債權，向主債務人追償。此外，若債權人曾未經保證人同意就允許主債務人延期清償，保證人可另依民法第755條主張不負保證責任，這是獨立於先訴抗辯權之外的權利。

Q：保證人主張先訴抗辯權，法院會怎麼判？

若保證人為普通保證人且無民法第746條的例外事由，法院通常會在債權人請求範圍內，判決保證人應於債權人就主債務人之財產強制執行而無效果後，給付一定金額。這就是附停止條件的判決。若保證人是連帶保證人，或經債權人舉證證明主債務人已受破產宣告或財產不足清償，法院則會駁回先訴抗辯權的主張，判決保證人應即給付。

Q：主張先訴抗辯權需要我來證明主債務人有財產嗎？

不需要。主張民法第746條例外事由（拋棄、破產、財產不足）的是債權人，應由債權人舉證證明。但保證人若能主動提供主債務人財產線索，或聲請法院調查主債務人財產，有助於法院認定債權人應先執行主債務人。執行的結果通常以執行法院核發的債權憑證或無效果證明為準。

先訴抗辯權是法律賦予一般保證人的重要防禦工具，但必須符合「普通保證」、無民法第746條例外、且及時主張三個要件。下次若有人找你作保，務必看清楚是否為連帶保證、是否含有拋棄先訴抗辯權的條款，並記得在被追討的第一時間就以書面主張權利。保證有風險，簽名前多看一眼，必要時諮詢專業律師，才能真正保護自己。