證據能力判斷標準？違法取得證據的排除原則

違法取得的證據不一定一律不能用，法院會依刑事訴訟法第158-4條的權衡法則，審酌人權保障與公共利益來決定有無證據能力；但如果是法律明定一律排除的情形，例如刑求取得的自白或未具結的證言，就沒有權衡空間。本文用白話搭配最高法院見解與現行法條，完整說明證據能力的判斷標準、違法取證的8項權衡因素、傳聞證據與同意法則，以及法官不採有利證據時的說明義務。

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一、證據能力是什麼？跟證明力有什麼不同？

結論：證據能力是「資格審查」，證明力是「可信度審查」，沒有證據能力的證據，法官根本不能拿來判斷。

證據能力，簡單說就是「證據可以被法官拿來當作認定事實的資格」。刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」這是證據進入法庭的第一道門檻。先有資格，才有可信度的問題。

很多民眾會把證據能力跟證明力搞混，兩者差異如下：

哪些證據會沒有證據能力？常見類型包括：刑求逼供的自白、違法搜索扣押取得的物品、沒有依法告知權利所做的筆錄、未依法具結的證人證言，以及傳聞證據等等。但並非所有違法取得的證據都絕對不能用，刑事訴訟法對不同類型設有不同處理方式，有的是一律排除，有的是交由法官個案權衡。

二、違法取得的證據一定會被排除嗎？法院如何依權衡法則判斷？

結論：不是一律排除。除非法律明定一律無證據能力，否則法官要依刑事訴訟法第158-4條權衡人權保障與公共利益來決定。

1. 先看有無法律明定一律排除

刑事訴訟法第158-4條規定：

「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」

這條就是著名的權衡法則。但條文開頭的「除法律另有規定外」非常重要，代表有些情況根本不用權衡，法律直接規定沒有證據能力：

• 刑事訴訟法第98條、刑事訴訟法第156條第1項： 以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法取得之自白，其判斷標準為刑事訴訟法第98條「訊問被告應出於懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法」及刑事訴訟法第156條第1項「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」。符合不正方法取得的自白即不得作為證據，所謂一律排除的自白，指的就是此類情形。
• 刑事訴訟法第158-2條： 則是針對「違背第93條之1第2項、刑事訴訟法第100條之3第1項（夜間詢問等）、刑事訴訟法第95條第1項第2款、刑事訴訟法第95條第3款或第2項（告知緘默權、選任辯護人等）」所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限，並非一律排除。檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反第95條第1項第2款、刑事訴訟法第95條第3款或第2項之規定者，準用前項規定。
• 刑事訴訟法第158-3條： 證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。
• 刑事訴訟法第100-1條第2項： 詢問被告的筆錄，如與錄音或錄影不符，其不符部分不得作為證據（但因急迫情況而未錄音、錄影，且記明事由於筆錄者，不在此限）。

只有不屬於上述一律排除的違法取證，才進入第158-4條的權衡。換言之，權衡法則是原則，一律排除是例外，判斷順序不能顛倒。特別是第158-2條設有但書，並非違反告知義務或夜間詢問規定就一律無證據能力，必須進一步審查是否出於惡意及是否出於自由意志，這正是權衡法則適用的典型入口。

2. 權衡法則的8項具體審酌因素

實務上如何權衡人權保障與公共利益？最高法院在最高法院 95 年度第 18 次刑事庭會議中，針對違法搜索扣押的常見情形，歸納出8項審酌因素，這也是目前法院判斷違法取證是否排除的核心標準，本則為要旨摘述，非逐字引文：

一般文章常簡化為5點，但完整的判斷應涵蓋上述8點。法院會綜合考量，沒有單一因素可以決定結果，也沒有哪一項必然優先，必須整體權衡人權保障與公共利益的均衡維護，才能決定是否賦予證據能力。

3. 關於自白程序瑕疵的特別說明

實務上曾討論，如果被告的自白是出於自由意思且與事實相符，只是錄音、夜間詢問等程序有瑕疵，是否仍有證據能力？臺灣高等法院暨所屬法院 90 年法律座談會刑事類提案 第 34 號的研討結果其實是「本提案不作結論（建議司法人員研習所針對此問題辦理研討會）」，並非確定決議，本則為要旨摘述，非逐字引文。該座談會的審查意見雖傾向採取修正後的甲說，認為應依比例原則個案權衡，並提及若自白符合刑事訴訟法第156條第1項「非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」之要件，縱使有全程連續錄音或夜間詢問等瑕疵，仍可能認有證據能力（參照最高法院88年度台上字第233號、5762號判決意旨），但同時強調必須審酌主觀意圖、客觀情節、侵害權益輕重等因素，若屬明顯違法且對被告權益造成重大損害，證據仍應排除。不能將該段摘句當成通案結論使用。

另外，違反刑事訴訟法第95條告知義務（應告知犯罪嫌疑及所犯罪名、得保持緘默、得選任辯護人、得請求調查有利證據）、第100-1條全程連續錄音、錄影義務，或第100-3條夜間詢問限制者，雖然不一定直接導致自白一律無證據能力而需進入權衡，但實務上常認為未告知緘默權等核心權利是嚴重侵害防禦權，傾向於排除該自白。是否排除，仍須回到第158-4條的8因子整體權衡，並依第158-2條但書審查是否「非出於惡意且出於自由意志」，並非自動有效或自動無效。

三、傳聞證據是什麼？為什麼原則上不能用？什麼是同意法則？

結論：傳聞證據原則上無證據能力，因為被告無法當庭反對詰問；但符合法定例外或經當事人同意且法院認為適當者，可以使用。

傳聞證據就是證人在審判庭外所做的陳述，被當作證明其內容真實性的證據。例如警察詢問時做的證人筆錄、他人轉述的對話。刑事訴訟法第159條第1項明定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，理由在於違反直接審理與反對詰問原則。被告無法在法庭上透過詰問來檢驗陳述的可信度，程序保障不足。

1. 傳聞例外的完整體系

除了同意法則，法律本身就規定了多種傳聞例外，整理如下：

2. 同意法則與擬制同意

刑事訴訟法第159-5條規定有兩種同意：

• 明示同意（第1項）： 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
• 擬制同意（第2項）： 當事人知有第159條第1項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為已有前項之同意。

實務上常見誤解是以為只要雙方同意就一定可以用。最高法院在最高法院 104 年度第 3 次刑事庭會議的決議要旨摘述，非逐字引文，指出刑事訴訟法第159-5條的立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備第159-1條至第159-4條所定情形，均容許作為證據，不以未具備前四條情形為前提。但決議也補充，但書是如該傳聞證據已符合第159-1條第1項得為證據之情形，就不宜再贅依第159-5條認定。更重要的是，法院仍須審酌作成陳述時的情況是否適當，若同意是出於脅迫、詐欺或對權利有重大誤解，法院可以認為不適當而排除。

四、法官不採納對被告有利的證據，為什麼一定要寫理由？

結論：這是刑事訴訟法第310條第2款的明確要求，沒寫理由會構成判決理由不備，得上訴第三審。

判決書之所以要詳細交代心證理由，其中一個重要原因就是為了檢驗法官有無恣意取捨證據。刑事訴訟法第310條第2款規定，有罪判決書對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由。這是為了讓被告了解為何其主張未被採信，也讓上級審能審查判決是否合法，避免恣意。

最高法院在最高法院 81 年度台上字第 1658 號 刑事判決中，明確區分兩種情況，本則為要旨摘述，非逐字引文：

• 不同證人提出的有利證據： 例如甲、乙、丙三位證人都說被告不在場，法官若只採信甲而不採信乙、丙，就必須說明不採信乙、丙的理由，否則屬於判決理由不備，違背法令。
• 同一證人前後矛盾的證詞： 例如同一證人先說有看到被告，後來又說沒看到，法官選擇採信其中一部分，排除另一部分，這屬於證據取捨的當然結果，即使判決書未特別說明排除另一部分的理由，也不違法。因為採信一部分即隱含排除他部分的判斷。

如果法官違反此義務，漏未說明不採納有利證據的理由，被告可以依刑事訴訟法第379條規定，以判決理由不備為由提起上訴，請求上級審撤銷原判決。這是上訴第三審的常見理由之一。

另一個實務重點是，被害人的陳述在性質上屬於證人證言，同樣適用證據能力規定。依最高法院 95 年度第 18 次刑事庭會議相關見解要旨，被害人陳述須依法具結，否則依刑事訴訟法第158-3條即無證據能力，不能作為認定犯罪事實的依據。實務上若被害人未具結而其證言或鑑定意見被採為有罪依據，即構成證據能力瑕疵。

五、法官會主動幫忙找證據嗎？法院調查證據的界限在哪？

結論：原則上不會。檢察官負實質舉證責任，法院僅在當事人聲請且有必要，或為公平正義、被告利益有重大關係時，才依職權調查。

很多人以為法官有義務主動調查所有對被告有利或不利的證據，其實在現行以當事人進行為主的制度下，法院的角色是中立的裁判者，舉證責任原則上在檢察官。

刑事訴訟法第163條第2項明定：「法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查證據。」這裡有「得」與「應」的二層次區別：前段是裁量權，後段是義務。並非所有有利證據法院都必須主動調查。同時，刑事訴訟法第163條第3項明定「法院為前項調查證據前，應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人陳述意見之機會」，刑事訴訟法第163條第4項並規定「告訴人得就證據調查事項向檢察官陳述意見，並請求檢察官向法院聲請調查證據」，這是當事人程序參與及告訴人請求調查的重要依據，聲請調查時應善用此程序權利。

最高法院在最高法院 100 年度第 4 次刑事庭會議決議要旨摘述，非逐字引文，指出倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法無法說服法院形成有罪心證時，應貫徹無罪推定原則，為無罪之判決。法院原則上不主動調查證據，僅於下列情形始有調查義務或得依職權調查：

1. 當事人聲請調查，且在客觀上認為有必要時；
2. 前述但書情形，為維護公平正義或對被告利益有重大關係而應依職權調查，尤其在被告未獲實質辯護、當事人主導調查完畢後仍未臻明白時。

同時，刑事訴訟法第163-2條規定，當事人聲請調查證據，必須釋明與待證事實的關聯性及調查的必要性，法院認為無必要者得駁回。依刑事訴訟法第163-2條第2項規定，得駁回之情形僅有四款：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。並無「調查程序及費用與證明目的顯不相當」此一款，實務上不得以費用或程序繁瑣為由逕行駁回聲請。而刑事訴訟法第379條第10款所稱「應於審判期日調查之證據而未予調查」，是指與待證事實有關、具有調查可能性且對事實認定有影響、並具備證據能力的證據，若法院漏未調查，才構成違背法令。欠缺證據能力者，本就不在應調查之列。

另一個與自白相關的重要配套是刑事訴訟法第156條的規定：

• 第1項：被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。
• 第2項：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。
• 第3項：被告或共犯主張其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該主張自白係出於不正之方法者，舉證責任由檢察官負擔。
• 第4項：被告未經自白，又無證據，不得僅因其拒絕陳述或保持緘默，而推斷其罪行。此為緘默權保障之核心，不得對行使緘默權之被告為不利推論。

這也解釋了為何僅有自白而無補強證據時，不能定罪。補強證據不以證明全部犯罪構成要件為必要，但須能擔保自白與事實相符，且第4項明確禁止僅因被告保持緘默即推斷有罪。

六、實際案例：警察沒有搜索票搜到毒品、沒告知權利取得自白，法院會怎麼判？

為了讓大家更有感，我們模擬一個常見的毒品案件：

阿明被警察懷疑販毒。某天，警察沒有搜索票，也沒有得到阿明同意，就直接闖入他家，在抽屜裡找到一包安非他命。阿明被帶到警局後，警察沒有告知他可以保持緘默，也沒有全程錄音錄影，就進行詢問，阿明承認毒品是他的。後來檢察官起訴阿明持有毒品。

在法庭上，阿明的律師主張：警察違法搜索，取得的毒品沒有證據能力；警詢筆錄也沒有依法告知權利和錄音，自白應予排除。法官該怎麼判斷？

法官的權衡與判斷過程

1. 搜索扣押部分（物證）：

此部分適用刑事訴訟法第158-4條的8因子權衡。警察無票侵入住宅，嚴重侵害阿明的居住自由和隱私權，違法情節重大；且客觀上沒有急迫情況，例如毒品並非即將被湮滅，警察本可以事先聲請搜索票卻未為之，主觀上難認無過失。雖然毒品是證明犯罪的關鍵證據，但法院會特別審酌第6項「預防將來違法取證的效果」以及刑事訴訟法第7項「如合法聲請有無必然發現」。若認為排除此物證才能有效嚇阻警察將來違法搜索，且無法證明即使合法聲請也必然會發現，法官很可能會排除該包安非他命的證據能力。反之，若屬輕微程序瑕疵且侵害輕微，則有被認定有證據能力的空間。

2. 自白部分（人證）：

此部分涉及多條規定。警察未告知緘默權，違反刑事訴訟法第95條；未全程連續錄音，違反第100-1條。雖然自白是否出於自由意志需個案認定，若阿明沒有被脅迫且自白內容與事實相符，例如能正確說出毒品藏放細節，依臺灣高等法院暨所屬法院 90 年法律座談會刑事類提案 第 34 號相關討論所提及的見解方向，理論上仍有權衡空間。但實務上，違反告知義務常被認為是對防禦權的重大侵害，且筆錄與錄音不符部分依第100-1條第2項本就不得為證據，若警察是故意不告知或故意不錄音，依第158-2條但書「非出於惡意且出於自由意志」之要件，自白很可能被認定無證據能力；反之若能證明非出於惡意且確係自由意志所為，則有例外容許之空間，仍須整體權衡。

3. 綜合結果：

如果毒品物證被排除，只剩下自白，依刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或共犯之自白不得作為有罪判決的唯一證據，須有補強證據。若檢察官無法提出其他補強證據，例如扣案毒品鑑定、通聯紀錄或目擊證人，即使阿明曾自白，法院仍應依無罪推定原則為無罪判決。同時依同條第4項，不得僅因阿明嗣後保持緘默而推斷其有罪。這正是證據能力與補強法則共同發揮人權保障功能的體現，也說明為何程序合法性會直接影響實體結果。

七、常見問題 Q&A

Q：違法取得的證據一定不能用嗎？

A：不一定，要看違法類型。 如果是法律明定一律排除的情形，例如依刑事訴訟法第98條、刑事訴訟法第156條第1項以不正方法取得的自白，或第158-3條未具結之證言或鑑定意見，就一定不能用。至於違反第95條告知義務、刑事訴訟法第93條之1、刑事訴訟法第100條之3夜間詢問等所取得之自白，則依第158-2條判斷，須證明非出於惡意且出於自由意志始例外有證據能力。其他違法取證才適用第158-4條的權衡法則，由法官綜合判斷是否排除，不能一概而論。

Q：如果警察違法搜索，但找到關鍵證據，法院會怎麼處理？

A：法院會依8項權衡因素個案判斷。 包括違法情節輕重、主觀故意與否、有無急迫性、侵害權利的種類與程度、犯罪嚴重性、排除證據的嚇阻效果、有無必然發現該證據、以及對被告防禦權的影響程度。沒有絕對答案，每個案子都不同。例如故意無票搜索且無急迫性，通常會被排除；若只是程序輕微瑕疵且經屋主同意，則可能被採用。

Q：什麼是權衡原則？法院具體考量哪些因素？

A：權衡原則就是法官在決定違法取得證據有無證據能力時，要均衡維護人權保障與公共利益。 依最高法院 95 年度第 18 次刑事庭會議決議要旨摘述，非逐字引文，完整應審酌8項：1.違背法定程序之程度、2.違背時之主觀意圖是否明知違法、3.違背時之狀況是否緊急或不得已、4.侵害權益之種類及輕重、5.犯罪所生之危險或實害、6.禁止使用證據對於預防將來違法取證之效果、7.偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性、8.證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度。

Q：傳聞證據是什麼？我同意就可以用嗎？

A：傳聞證據原則上不能用，但經同意且法院認為適當就可以用。 傳聞證據是指證人在法庭外所做的陳述，被拿來證明其內容真實性。依刑事訴訟法第159-5條，若檢察官和被告或辯護人都明示同意，或知悉不得為證據卻未於言詞辯論終結前聲明異議而擬制同意，且法院審酌作成陳述時的情況認為適當，就可作為證據。但若法院認為不適當，例如同意是受脅迫或重大誤解，仍會排除。此外，若該證據本已符合第159-1條等其他例外而有證據能力，就不需要再繞道適用同意法則。

Q：判決書中為什麼要寫不採納某些證據的理由？如果沒寫會怎樣？

A：這是為了保障被告的訴訟權與上級審的審查。 刑事訴訟法第310條第2款課予法院對有罪判決中不採納的被告有利證據應說明理由的義務。依最高法院 81 年度台上字第 1658 號 刑事見解，本則為要旨摘述，非逐字引文，若是不同證人的有利證據，漏未說明理由就構成判決理由不備，被告可依同法第379條提起上訴；若是同一證人前後矛盾的證詞，法官取捨其中一部分則屬當然結果，縱未特別說明亦不違法。

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結語

證據能力的判斷是刑事訴訟的核心，它牽涉到人權保障與犯罪追訴的平衡。透過刑事訴訟法第158-4條的權衡法則、第159-1條至第159-5條的傳聞例外與同意法則、刑事訴訟法第156條的自白補強法則（包含第2項共犯自白之限制及刑事訴訟法第156條第4項緘默權保障）、以及刑事訴訟法第310條、刑事訴訟法第163條等程序配套，法院試圖在程序正義與實體真實之間找到適當界線。作為一般民眾，了解這些原則不僅能增進法律知識，也能在面對司法程序時，更清楚自己的權利何在，例如警方詢問時是否已告知緘默權、是否全程錄音，以及傳聞證據是否經合法調查與詰問。

參考實務見解：本文引用的見解來自最高法院刑事庭會議決議、法律座談會及相關裁判（參照臺灣高等法院暨所屬法院 90 年法律座談會刑事類提案 第 34 號、最高法院 95 年度第 18 次刑事庭會議、最高法院 100 年度第 4 次刑事庭會議、最高法院 81 年度台上字第 1658 號 刑事、最高法院 104 年度第 3 次刑事庭會議、最高法院 90 年度第 7 次刑事庭會議、最高法院 89 年度第 8 次刑事庭會議、112年度國審重訴字第1號），其中後三則經查與本文證據能力核心爭點無直接關聯或為一審程序裁定，僅列為延伸參考，本文論述主要依據前五則與現行刑事訴訟法規定，有興趣的讀者可自行查閱。