沒收新制vs舊制差異！犯罪所得沒收規定解析

沒收新制自民國105年7月1日施行，最大差異有三點：第一，沒收不再是「從刑」，而是獨立於刑罰及保安處分之外的獨立法律效果；第二，共同犯罪不再「連帶沒收」，改採「實際分受說」各自算帳；第三，確立「發還被害人優先、避免雙重剝奪」原則，犯罪所得已實際合法發還被害人就不予沒收。 只要法院在105年7月1日後裁判，就適用新制，不管犯罪行為發生在何時。想知道舊的連坐式沒收為何被淘汰、犯罪所得該算總額還是淨利、被害人已和解國家還能不能沒收，這篇用白話與判決整理一次看懂。

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一、沒收新制是什麼？為什麼從「從刑的跟班」變成獨立法律效果？

結論：2016年7月1日以前，沒收是附屬於主刑的「從刑」；新制將它獨立出來，成為刑罰、保安處分之外的第三種法律效果，可以單獨審理、單獨上訴。

在舊制下，沒收被定位為「從刑」，就像主菜的附餐，必須依附主刑（徒刑、拘役、罰金）而存在。如果被告獲判無罪，主刑不存在，附餐的沒收也不能宣告，上訴時也必須跟著主刑一起上上下下。

修法後完全不同。沒收新制係立法院於104年12月17日修正、總統於104年12月30日以華總一義字第10400153651號令修正公布刑法第2條、刑法第38條並增訂第38條之1至第38條之3、刑法第40條之2等，刑法施行法第10條之3則於104年12月30日增訂、105年6月22日修正公布，現行條文為「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行」，同時規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。實務見解也一致確認此變革。

參照112年度台上字第4947號判決所述，因其明確指出了新舊制的根本差異：「刑法沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰（從刑）。」

參照113年度台上字第1639號判決所述，也再次強調：「刑法沒收新制業將沒收定位為刑罰及保安處分以外獨立的法律效果，已非從刑。」

這個定位改變，帶來三個一般人最有感的實務差異：

白話翻譯：以前沒收是主刑的「小跟班」，現在它自己當老闆了，有自己的辦公室和處理流程。

實務上最常見的影響就是「分離上訴」。參照最高法院108年度台上字第821號判決所述，該判決明確揭示沒收新制已刪除刑法第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」，本於沒收之獨立性，本院自得於本案罪刑上訴不合法駁回時，單獨撤銷沒收部分；參照112年度台上字第4947號判決第二審僅撤銷沒收部分改判之實例亦同，足見沒收在訴訟程序上具有自主性，即使被告對本案上訴，若原判決在採證、認事及刑的量定都無不當，僅沒收部分違法或不當，第三審可以只將沒收部分撤銷改判或發回，不必把整個罪刑一起撤銷。（以上為要旨摘述，非逐字引文）本段關於獨立法律效果之定性，僅引用經全文核對確有該論述之112年度台上字第4947號（理由四：「刑法沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰（從刑）」）及108年度台上字第821號（理由壹二揭示獨立性及得單獨撤銷沒收部分、單獨宣告沒收之法理）。

另一個重點是新舊法適用。很多舊的特別刑法（如修正前的銀行法第136條之1）原本有自己的沒收、追繳規定，依刑法施行法第10條之3第2項：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」自105年7月1日起都不再適用，一律回歸刑法第38條之1以下規定。本段關於舊銀行法特別沒收不再適用之說明，依刑法施行法第10條之3。至於犯罪所得佣金範圍如何認定之實務例，可參照110年度台上字第4526號（該判決關於沒收部分經撤銷發回更審，尚未確定，僅供參考），其主文為「原判決關於宣告一、劉OO…犯罪所得…沒收、追徵部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。其他上訴駁回。」本院見解全文僅論「楊進盛給劉OO佣金以投資金額6%、分12個月領、羈押時是否已領得全部佣金有可疑；楊OO佣金…」等佣金認定問題，完全未論及獨立法律效果、非從刑或單獨上訴等問題，故不得以該案作為獨立法律效果之依據。

二、共同犯罪還要連帶沒收嗎？新制為何改採「實際分受說」各自算帳？

結論：舊制採「連帶沒收說」，新制已全面改採「實際分受說」，只沒收各人實際拿到、分到的那一份，沒有拿到的人不必為其他人買單。

我們用開頭的例子來說明，最能看出公平性差異：

故事主角：

• 策劃者 阿明：詐騙總額 1000萬元，實際分得800萬元。
• 車手 小華：實際分得 100萬元。
• 把風 老王：實際分得 50萬元，其餘150萬元作為犯罪成本花掉。

舊制（連帶沒收說）： 法院可能會判：「阿明、小華、老王共同犯罪所得1000萬元，應連帶沒收。」意思是，國家可以向三人中任何一人追討全部的1000萬。如果阿明把錢藏起來了，國家可以轉向只拿到50萬的老王，要求他繳出1000萬，不足部分還要用他的合法財產抵償。這對老王極度不公平，也違背責任原則。

新制（實際分受說）： 有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，本院向採之共犯連帶說，業經104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收之見解（此為自106年度台上字第2906號等判決沿用之統一用語，該決議不再援用連帶說之定型化表述，112年度台上字第4947號等後續判決亦同此見解）。 所以，在新制下，法官會這樣判：

• 阿明的犯罪所得：沒收800萬元（以其實際分受為準，若無法釐清分受比例，則以全部犯罪所得認定為其所得，但仍不連帶他人）。
• 小華的犯罪所得：沒收100萬元。
• 老王的犯罪所得：沒收50萬元。

法院見解：沒收的目的是「剝奪犯罪成果」，讓犯罪者不能坐享其成。參照112年度台上字第4947號判決所述，明確指出此目的：「其目的係著重於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。」老王只享受了50萬的犯罪成果，國家就只能剝奪他這50萬，這才是真正的公平。

實務細節：法院怎麼認定「實際分受多少」？ 改採實際分受說後，舉證與認定責任回到事實審法院。參照112年度台上字第4947號判決所述：「至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之」。實務上會綜合帳戶金流、通訊紀錄、分贓比例證詞、扣案物等認定。如果檢察官無法證明某位共同正犯有實際分得，就不能對他宣告沒收；反之，若被告主張自己分得較少，也要提出相當的證據或供述供法院調查。無法認定時，法院可依刑法第38條之2第1項規定估算，以調查所得的事證為基礎擇優估算，而不是隨意推定。

三、犯罪所得怎麼算？要算「總額」還是扣除成本後的「淨利」？

結論：要先區分兩個概念。多數詐欺、貪污等犯罪，沒收的「犯罪所得」原則上算總額、不扣除犯罪成本；但內線交易等特定犯罪，最高法院大法庭已統一見解採「差額說」，要扣除為取得利益而支付的必要成本。

這裡最容易搞混的是兩個法律用語：

1. 「因犯罪獲取之財物或財產上利益」：這是證券交易法第171條用來決定刑度與罰金倍數的門檻（例如獲利達1億元以上加重其刑），計算時與沒收範圍不同。
2. 「犯罪所得」：這是刑法第38條之1要沒收的標的，包含直接取得的財物、財產上利益、孳息及變得之物。

參照108年度台上字第4349號判決所述，該判決主文為「原判決關於黃OO、張OO有罪部分…均撤銷。除許OO未予沒收扣案之犯罪所得部分外，其餘均發回臺灣高等法院。」屬撤銷發回更審，非確定見解，以下引述僅為大法庭統一見解後之本案理由摘述，供參考。該判決清楚說明了立法者有意區隔這兩者：「足見立法者有意將『因犯罪獲取之財物或財產上利益』與沒收之『犯罪所得』明白區隔，兩者概念各別，範圍不同，應予明辨。」該案所經最高法院刑事大法庭108年度台上大字第4349號裁定統一見解而具有拘束力者（法院組織法第51條之10），是針對**證券交易法第171條第1項第1款「因犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算方法（供加重處罰門檻用，採差額說扣除證券交易稅及證券交易手續費），並非直接統一刑法第38條之1「犯罪所得」沒收**之計算；刑法沒收部分實務上多參照該大法庭就獲利計算採差額說之精神，扣除必要稅費後認定，但個案最終金額仍以事實審法院依交易明細認定為準，且本案因已發回更審，尚未確定。

實際計算例子（以內線交易為例）： 小明聽到公司大利多消息後，在消息公開前買進10張股票，每股100元。

• 買進總價金：100元 × 10,000股 = 1,000,000元
• 買進手續費（約0.1425%）：1,000,000 × 0.001425 = 1,425元
• 買進成本總計：1,000,000 + 1,425 = 1,001,425元

消息公開後股價飆漲，小明以每股150元賣出。

• 賣出總價金：150元 × 10,000股 = 1,500,000元
• 賣出手續費：1,500,000 × 0.001425 = 2,137.5元
• 證交稅（0.3%）：1,500,000 × 0.003 = 4,500元
• 賣出實得：1,500,000 - 2,137.5 - 4,500 = 1,493,362.5元

犯罪所得（沒收標的）計算： 根據最高法院刑事大法庭見解，內線交易的犯罪所得採「差額說」。 犯罪所得 = 賣出實得 - 買進成本總計 犯罪所得 = 1,493,362.5 - 1,001,425 = 491,937.5元

參照108年度台上字第4349號判決要旨摘述，支持此計算方式，認為應以內線交易買賣股票之價差，扣除證券交易稅及證券交易手續費等稅費成本，據以計算數額。（以上為要旨摘述，該案已發回更審，個案最終金額仍以事實審法院依交易明細、稅費單據認定為準；且大法庭裁定拘束力係針對證交法第171條獲取利益之門檻計算，刑法第38條之1沒收範圍仍以法院個案認定為準）

所以，法院會宣告沒收小明約49萬2千元，而不是直接沒收他賣股票拿到的150萬。這也呼應刑法第38條之1第4項規定，犯罪所得包括孳息及變得之物，但計算基礎仍是該次犯罪行為所實際增加的財產利益。

補充兩個常被忽略的沒收配套規定：

1. 估算與過苛條款（刑法第38條之2）： 如果犯罪所得的範圍、價額認定困難，法院得以調查所得的事證估算之。但若沒收本身過苛、欠缺刑法上重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件必要者，法院得不宣告或酌減之。這是避免沒收變相成為過度處罰的安全閥。
2. 追徵價額的時機： 刑法第38條之1第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。例如犯罪所得已花用、滅失或混同，就以金錢追徵代替原物沒收。

四、被害人已經拿到賠償，國家還能再沒收嗎？「發還優先、避免雙重剝奪」如何運作？

結論：被害人已實際拿到賠償或損害已獲填補，國家就不能在同一範圍內再沒收，避免犯罪者被剝奪兩次、也避免國家與民爭利。

這是沒收新制最能體現「準不當得利」精神的設計。刑法第38條之1第5項明定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」立法目的就是優先保障被害人的求償權。

參照113年度台上字第1639號判決所述，明確揭示此原則：「為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，避免國家與民爭利，刑法第38條之1第5項明定：『犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵』…犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人因犯罪行為人和（調）解賠償而損害已獲填補者，即無從於該損害業經填補之範圍內，再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收、追徵，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。」

更厲害的是，共同正犯也適用這個原則！ 參照最高法院 108 年度台上字第 821 號 判決判決所述，該案事實為共同正犯詐騙，被害人損失4萬元，事後其中一位共同正犯的法定代理人已與被害人和解並全額賠償4萬元。最高法院認為，沒收本質是準不當得利的衡平措施，立法目的在剝奪不法利得、回復合法財產秩序，如果共同正犯之一人已賠償全部損失，剝奪不法利得的目的已實現，就不應再對其他未賠償的共同正犯宣告沒收，否則會造成被害人已獲填補、國家又再沒收一次的雙重剝奪或國家不當得利。原審未考量已賠償4萬元的事實而仍對其他共同正犯宣告沒收，經最高法院撤銷該部分的沒收。

白話總結：沒收的本質是把不正當的利得「歸零」。如果被害人已透過和解、調解、返還取回損失，這個「歸零」已達成，國家就不應再介入。

實務上如何操作「已賠償就扣除」？

1. 審理中已賠償： 法院應在判決時直接認定已發還的範圍，不予宣告沒收。例如113台上1639案例，被告已賠償31,000元，最高法院在判決主文後段諭知，嗣後若再有賠償，應由檢察官於執行時自應沒收金額中扣除。
2. 判決後、執行前才賠償： 由檢察官在執行沒收時扣除已賠償金額，避免雙重執行。
3. 被害人「放棄求償」不等於已發還： 參照108年度台上字第4349號判決所述，講得很清楚：「倘利得未實際合法發還被害人，縱被害人放棄求償，法院仍應為沒收之宣告。」目的是避免犯罪者既未還錢、又保有不法利得。所以，被害人說「我不要了」，國家仍會沒收。

給被害人的提醒：沒收的錢最後去哪？如何拿回？ 刑法第38條之3第1項規定，沒收物及犯罪所得的所有權，於沒收裁判確定時移轉為國家所有。但被害人的權利優先。依刑事訴訟法第473條規定，沒收物、追徵財產，於裁判確定後一年內，由權利人聲請發還，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；已變價者，給與變價所得價金。關鍵要件是「一年期間」與「已取得執行名義」（例如民事判決、和解筆錄、調解筆錄等）。因此對被害人而言，在刑事程序中盡早達成和解並實際取得賠償，或在沒收確定後一年內持執行名義聲請，才是最有保障的做法。

五、追不到原物或錢已混同怎麼辦？可以向第三人沒收嗎？

結論：原物不存在、混同或不宜沒收時，就追徵價額；惡意第三人取得的犯罪所得也能沒收，且有獨立的參與程序保障其訴訟權。

除了前面提到的發還優先，實務上還有三個常被問到的延伸問題：

1. 現金已花掉、混在一起分不出來，怎麼沒收？ 刑法第38條之1第3項的機制就是「追徵」。沒收的對象是原物本身，追徵的對象是原物的價額。現金重在交換價值、難以特定原物，實務上常見作法為依刑法第38條之1第3項「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」處理；有實務見解採折衷，視判決理由是否已明確認定原物不能沒收而定（直接諭知追徵價額或諭知沒收並附帶追徵條件），惟此僅為研討意見，非具拘束力之法源，個案仍以法院認定為準。

2. 可以沒收第三人的財產嗎？ 可以，但有嚴格要件。刑法第38條之1第2項規定，犯罪所得屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而有下列情形之一者，亦沒收之：(1)明知他人違法行為而取得、(2)因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取得、(3)犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。例如人頭戶明知是詐欺款項仍提供帳戶收轉，或親友無償收受犯罪所得購置的房地，都可能被宣告沒收。

為保障第三人的程序權，刑事訴訟法第455條之12以下及刑事訴訟法第455條之13至第455條之27設有「第三人參與沒收程序」，並配合刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1之單獨宣告沒收程序。檢察官聲請沒收第三人財產時，應聲請法院裁定命該第三人參與；第三人也得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與，在程序中主張權利、提出證據、提起抗告或上訴。這是新制為符合正當法律程序的重要配套。

另外，刑法第40條之2並非第三人參與程序，而是關於沒收的時效及執行期間規定：「宣告多數沒收併執行；除違禁物及有特別規定外，逾刑法第80條追訴時效期間不得為之，領域外標的逾時效完成後5年亦同；沒收宣告自裁判確定之日起逾10年未開始或繼續執行者，不得執行。」這是避免沒收無限期追索、保障法律安定性的重要限制，實務上常被忽略，但攸關沒收能否追訴與執行。

3. 人已判刑確定或不起訴，還能單獨沒收嗎？ 可以，但要區分兩種不同法源：(A)刑法第40條第3項：「第三十八條第二項、刑法第三十八條第三項之物、刑法第三十八條之一第一項、刑法第三十八條之一第二項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收。」涵蓋犯罪行為人死亡、逃亡、未到案、不能追訴或判決有罪等情形而未能追訴或判決有罪時，得單獨宣告沒收；(B)刑事訴訟法第259條之1：「檢察官依第二百五十三條或第二百五十三條之一為不起訴或緩起訴之處分者，對刑法第三十八條第二項、刑法第三十八條第三項之物及刑法第三十八條之一第一項、刑法第三十八條之一第二項之犯罪所得，得單獨聲請法院宣告沒收。」僅限檢察官為不起訴或緩起訴處分後，始得單獨聲請法院宣告沒收。兩者要件不同，不可混同。這也再次凸顯沒收已獨立於刑罰之外，不以對人判刑為必要。

六、沒收新制實用Q&A

Q：犯罪所得是現金，已經花掉或跟自己的錢混在一起分不出來，法院怎麼處理？

A：原則上改以「追徵價額」處理，但要看法院是否已認定原物不能沒收。 依刑法第38條之1第3項，全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。實務折衷見解認為，若法院已在理由中明確認定現金已花用、混同無法辨識原物，就直接宣告追徵價額；若未明確認定，則宣告沒收並附帶「如不能沒收時追徵價額」。現金因重在交換價值，實務上常見直接追徵的作法。惟上開折衷見解僅為研討意見，非具拘束力之法源，個案仍以法院認定為準。

Q：被害人說「我不要賠償了」或放棄提告，國家還能沒收嗎？

A：可以，仍應宣告沒收。 刑法第38條之1第5項的「不予沒收」前提是「已實際合法發還」且損害已獲填補。若只是被害人單方放棄求償、未實際受償，犯罪所得仍留在犯罪者手中，就不符合發還要件。參照108年度台上字第4349號判決要旨也指出，此時法院仍應宣告沒收，避免讓犯罪者繼續保有不法利得。（該案關於沒收部分經撤銷發回更審，尚未確定，僅供參考）

Q：沒收或追徵的錢，最後跑去哪裡？被害人如何取回？

A：沒收裁判確定時，所有權移轉為國家所有，但被害人可在一年內聲請發還或給付。 依刑法第38條之3及刑事訴訟法第473條，沒收物、追徵財產於裁判確定後一年內，由權利人聲請發還，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，檢察官應發還或給付；已變價者，給與變價所得價金。重點是「一年除斥期間」及「需有執行名義」（如民事確定判決、和解或調解筆錄）。逾期未聲請，財產即歸入國庫，程序上會更複雜，因此建議被害人在刑事程序中盡量透過和解、調解實際取回，或及時取得執行名義聲請。

Q：沒收新制從什麼時候開始？以前的舊案也適用新制嗎？

A：新制自105年7月1日起施行，適用「裁判時法」，原則上105年7月1日後裁判的案件都適用新制。 依刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」及刑法施行法第10條之3，沒收部分依此適用裁判時法，不比較新舊法有利不利，不問行為時是舊法還是新法。只要法院是在105年7月1日後宣判，就適用修正後的刑法第38條之1以下規定，舊的特別沒收規定（如修正前銀行法第136條之1）已不再適用。依刑法施行法第10條之3第2項，一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。

結論

沒收新制從「連坐法」走向「個人責任」，從「刑罰附庸」走向「獨立效果」，並確立「發還優先、避免雙重剝奪」的原則，整體精神更細緻也更公平。它強調剝奪的是你「實際拿到」的不法利益，且在被害人已獲填補時國家不再介入，同時透過估算、過苛酌減、第三人參與及單獨沒收等配套，讓沒收在追回不法利得與保障財產權之間取得平衡。還要留意刑法第40條之2的限制：沒收除違禁物及有特別規定外，逾刑法第80條追訴時效期間不得為之，領域外標的逾時效完成後5年亦同；沒收宣告自確定之日起逾10年未開始或繼續執行者，不得執行，並非可以無限期追索。了解這些規定，不僅能看懂新聞上的司法案件，更能理解法律「不讓任何人因犯罪而獲利、也不讓國家與民爭利」的真正意涵。若涉及具體個案的沒收範圍、是否已構成實際發還或第三人是否需參與程序，建議及早諮詢專業律師並保全金流、和解等證據，以利在偵查、審理及執行階段有效主張權益。