犯罪著手的判斷標準是什麼？未遂犯成立時點一次搞懂

小明伸手進別人口袋想偷錢，還沒摸到錢就被抓到，算已經犯罪嗎？答案是：已經算著手，可能成立竊盜未遂。依刑法第25條第1項規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」，關鍵在於是否已「著手」實行構成要件行為，且未遂犯以法律有明文處罰者為限，得按既遂犯之刑減輕其刑。實務上採折衷說，綜合行為人的犯罪計畫、行為與構成要件的密切關聯性、以及對法益是否已造成直接危險來判斷，單純在現場徘徊或準備工具屬預備，伸手入袋、撬鎖或持刀攻擊則已屬著手。

未遂犯是什麼意思？刑法第25條如何規定？

未遂犯的成立有兩個要件，缺一不可：已著手且不遂。

刑法第25條第1項規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」，同條後段並規定「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」。這句話有兩個重點常被誤解：

1. 不是所有故意犯罪都罰未遂：必須是刑法分則或特別刑法有明文規定處罰未遂的罪名，才會處罰。例如刑法第271條殺人罪、刑法第320條竊盜罪都有處罰未遂，但若法律沒有寫，就不罰未遂。
2. 得減輕，不是必減輕：法院可以依個案情節決定是否減輕既遂犯的刑度，不是每次未遂都一定會減。

第二個要件「不遂」，是指犯罪沒有完成既遂結果，原因可能是行為人自己放棄、被害人抵抗、被警察當場逮捕、或因天然障礙而失敗。只要已著手但因任何原因未達既遂，就可能成立未遂。

犯罪「著手」的判斷標準是什麼？法院實務怎麼看？

著手就是行為人從「想」跨到「做」的法律界線。學說上對著手時點有三種看法，實務則明確採第三種：

1. 主觀說：以行為人的主觀犯意為準，只要依其犯罪計畫開始表露犯意的行為就算著手。此說範圍過廣，容易把單純的準備行為也當成著手。
2. 客觀說：以客觀上是否對法益造成直接、迫切的危險為準。此說較嚴格。
3. 折衷說（主客觀混合說）：結合主觀與客觀，認為行為人依其犯罪決意，開始實行與構成要件具有密切關聯、對法益產生直接危險的行為，即為著手。這是我國法院實務採取的見解。

換句話說，實務認為著手是指依犯罪決意開始實行與構成要件密切關聯、對法益生直接危險之行為（本則為學說與實務要旨摘述，非逐字引文）。不是所有準備動作都算著手，必須是實質上已開始實行構成要件行為。

竊盜罪何時算著手？伸手入袋、破窗搜尋就算

在竊盜罪中，法院的區分非常具體：

• 預備階段（原則不罰）：攜帶螺絲起子、老虎鉗等工具在目標附近徘徊、勘查地形、窺探門窗。這些行為尚未對他人財產法益造成直接危險。
• 著手階段（構成未遂）：已經伸手進入他人的口袋、包包，或正在撬開門鎖、破壞車窗後伸手往車內搜尋、物色財物。此時行為已與竊取財物的構成要件有直接密切關係。

高等法院在108年度上易字第2344號判決中就處理過這個爭點。本案被告曾主張「於原判決事實一㈠所示並未實質為著手行為，非竊盜未遂」，但這只是被告的上訴抗辯，並非法院的認定。法院審理後明確指出，被告不僅破壞車輛車窗，且有往車內開始搜尋、物色財物之動作，其行為對財產法益已有直接或現實危險性，應認已達竊盜之著手階段，構成竊盜未遂，因此判決上訴駁回。此為二審確定判決，凸顯法院是以「是否已開始搜尋財物」作為實質著手的關鍵。

加重情節的著手時點：以竊盜未遂結合強暴為例

如果行為同時涉及加重事由，著手時點的認定會影響整個罪名的論處。例如夜間侵入住宅竊盜，因脫免逮捕而當場施以強暴的情形，應如何論罪？

司法院（80）廳刑一字第 1259 號法律座談會決議曾對此進行討論（本件為座談會決議，非判決）。該座談會多數見解贊同甲說，認為若竊盜部分尚未得手、僅屬未遂，則判決主文應記載為甲於夜間侵入住宅竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴，意即整個加重強盜行為亦論以未遂（本則為要旨摘述，非逐字引文）。相關法條為刑法第329條準強盜罪及刑法第330條加重準強盜罪。這顯示法院認為，著手時點應從開始實行竊盜行為時起算，若竊盜未既遂，後續為脫免逮捕的強暴行為也接續評價為未遂。

未遂犯有哪些類型？普通未遂、不能未遂與中止未遂如何區分？

很多人以為未遂只有一種，其實刑法區分三種，法律效果完全不同，用表格一次看懂：

這裡要特別澄清兩個常見錯誤：

1. 第26條是「不能未遂」，不是中止未遂：條文為「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」。必須同時符合「客觀上不能」且「無危險」才不罰。
2. 第27條是「中止未遂」，效果是減免而非一律不罰：條文為「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑」。是否免除由法院裁量，且如果是自己已盡力防止結果發生，即使結果最終是因其他原因未發生，也一樣可以減免。

法院實際案例解析：重傷害未遂與竊盜未遂

案例1：重傷害未遂的程序駁回

在[113年度台上字第2608號]判決中，被告游OO被控使人受重傷害未遂。原審（二審）審理後認定被告犯行明確，因而維持第一審論處重傷害未遂罪刑之判決。被告不服提起第三審上訴，最高法院審理後認為，上訴不合法律上程式，依刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院非以判決違背法令為理由不得為之，同法第395條規定不合程式者應駁回，因此判決上訴駁回（本則為要旨摘述，非逐字引文）。

這個案例有兩個重點：第一，最高法院是因程式不合而駁回，並非重新認定一次重傷害未遂的事實，維持的是二審的認定；第二，本件為最高法院刑事判決，已經確定。至於重傷害未遂的著手，實務上例如持刀攻擊、揮刀砍向要害部位，即使最終未造成刑法第10條第4項的重傷結果（毀敗或嚴重減損視能、聽能等），仍屬已著手。

案例2：竊盜未遂的實質著手認定

如前述108年度上易字第2344號判決，法院駁回被告「未實質著手」的抗辯，理由是被告已有破壞車窗並往車內搜尋財物的客觀行為。法院強調，判斷是否著手不能只看被告主觀上是否認為自己還在準備，必須綜合客觀行為、犯罪計畫與對法益的直接危險性來判斷。

著手與預備如何區分？一線之隔的法律效果

預備是指為了犯罪而做的準備工作，但尚未開始實行構成要件行為。預備行為原則上不處罰，除非刑法有特別規定。

法律有明文處罰預備的例子包括：

• 刑法第271條第3項：預備犯殺人罪者，處二年以下有期徒刑。
• 刑法第173條第4項：預備犯放火罪者，處一年以下有期徒刑。

除此之外，單純的預備不罰。但一旦跨越到著手，即使未遂也可能受罰。實務上如何區分，關鍵在於「直接危險」：

• 甲持刀躲在仇人家門口等候，是預備殺人；當甲舉刀衝向仇人、揮刀砍殺時，就是著手。
• 乙攜帶螺絲起子走到機車旁觀察，是預備竊盜；當乙開始撬開機車坐墊、破壞大鎖時，就是著手。

常見問題QA

Q：著手與預備如何區分？

A：最簡單的區分是「準備做壞事」與「已經開始做壞事」的差別。 法院判斷時會看行為是否已與犯罪構成要件有密切關聯，且對法益造成直接危險。例如在竊盜罪中，伸手進入他人包包內或破窗後開始在車內翻找，就是著手；在殺人罪中，舉槍瞄準並扣下扳機就是著手，僅在門外窺探或準備工具則仍屬預備。

Q：如果已經著手但自願放棄，還會被罰嗎？

A：仍可能成立犯罪，但可以大幅減輕或免除其刑。 這就是刑法第27條的中止未遂。條文規定，已著手而因己意中止或防止結果發生者，減輕或免除其刑。重點必須是出於「己意」而非被迫（例如被發現、被制止就不算己意中止）。如果是共犯，其中一人中止的效力可以及於其他共犯。

Q：未遂犯一定會被判刑嗎？刑度會比既遂輕嗎？

A：不一定。 首先，必須是法律有明文處罰該罪未遂，才會處罰。其次，即使處罰，刑法第25條規定是「得」減輕，既遂犯之刑減輕與否由法院裁量，不是必然減輕。此外，若符合刑法第26條不能未遂「又無危險」的不罰事由，或符合第27條中止未遂經法院免除其刑的情形，就可能不罰。

Q：法院如何判斷被告有沒有著手？

A：法院會綜合被告的客觀行為、主觀犯意、犯罪計畫等全部證據來判斷。 例如在108年度上易字第2344號判決中，法院強調「實質著手」，以破窗後有無開始搜尋財物為斷；在司法院（80）廳刑一字第 1259 號法律座談會決議中，則是透過主文記載方式來反映竊盜已著手但未遂的評價。實務上核心標準始終是：行為是否已與犯罪構成要件有密切關聯，且對法益造成直接危險。

Q：預備行為都不會被罰嗎？

A：原則不罰，例外才罰。 只有當刑法分則對特定重罪明文處罰預備時，才會處罰，例如預備殺人、預備放火。其他輕罪或未明文處罰預備的犯罪，單純的準備行為不構成犯罪，但仍可能成為後續認定著手與犯罪計畫的重要證據。

結語

了解著手的判斷標準，不僅有助於避免誤觸法網，也能在遇到法律問題時正確評估風險。犯罪不是從你「想」的時候開始處罰，而是從你「做」的時候開始，但「做」的起點比多數人想像的更早。千萬不要以為「我只是準備而已」就沒事，某些重罪的預備行為本身就會被處罰；而一旦跨越到著手，即使因被逮捕或外界干擾而沒成功，也可能構成未遂犯，需要承擔刑事責任。

最後提醒，本文僅為通則說明，具體個案的著手時點、是否成立不能未遂或中止未遂，仍需依個案證據與法院認定為準。若有法律問題，建議攜帶完整事證尋求專業律師協助。

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2026 犯罪未遂認定補充（FAQ）

Q1：未遂與既遂的判準是什麼？ A：犯罪是否既遂以構成要件是否全部實現且法益侵害結果是否發生為判斷；未遂則指已著手實行而未達既遂。依刑法第25條，未遂犯之成立須已著手於犯罪行為之實行而不遂，且僅在法律有處罰未遂犯之明文時才罰，並得按既遂犯之刑減輕之。

Q2：未遂犯如何處罰？ A：依刑法第25條第2句，未遂犯之處罰以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕其刑（得減，非必減）；第26條規定不能未遂，即行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰，若仍有危險則仍可能論以普通未遂；第27條則規定中止未遂，已著手而因己意中止或防止結果發生者，減輕或免除其刑。

Q3：何謂「著手」？ A：著手指行為人依其犯罪決意，已開始實行與構成要件密接、對法益生直接危險之行為。例如竊盜之破壞門窗後搜身取物、強盜之施以強暴脅迫即屬著手；僅在門外窺探、準備工具則可能仍屬預備，原則不罰，除非法律有處罰預備之明文如刑法第271條第3項、刑法第173條第4項。

官方來源

• 《刑法第25條》《第26條》《第27條》