共謀共同正犯成立要件是什麼？沒動手也算正犯嗎？

**沒動手也可能算正犯。**我國刑法上的「共謀共同正犯」是指：二人以上以共同犯罪的意思事先同謀，由其中一部分人實行犯罪構成要件的行為，其他參與謀議者即使沒有親自下手，也要對全部犯罪結果共同負責，與實行者負相同的正犯責任。這是司法院大法官釋字第109號解釋所確立的見解。關鍵不在於「有沒有進現場」，而在於「有沒有犯意聯絡＋行為分擔」，且行為分擔包含「共謀」的分擔。

搶銀行的「幕後軍師」算不算搶匪？從分工看責任

小明和阿華喝酒後起意搶銀行。小明負責規劃動線、準備工具並開車接應，阿華負責進入櫃檯拿錢。行動當天，小明在車上等待，阿華持械進入銀行得手後上車逃逸。兩人被捕後，小明主張自己沒有進銀行、沒有拿槍威脅行員，應該不是搶匪。

法院會怎麼看？如果小明與阿華事前已就搶劫有明確分工，小明的開車接應、路線規劃與工具準備，已經融入搶劫的實行內容，依實務見解，小明很可能被認定為搶劫罪的共謀共同正犯，與阿華同負正犯責任，而不只是幫助犯。相反地，若小明只是臨時被借車、對搶劫計畫毫不知情，評價就可能不同。差別就在「有無共同犯罪的意思聯絡」與「是否參與謀議、分擔行為」。

共謀共同正犯是什麼意思？法律依據是什麼？

刑法第28條怎麼規定？

中華民國刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」這是共同正犯的總則依據。但條文文字只有「共同實行」，沒有寫出「沒下手但有共謀」算不算實行，因此需要透過大法官解釋與實務見解決定範圍。

釋字第109號解釋怎麼說？

司法院大法官釋字第109號解釋對此做出補充，解釋文指出：

以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。

這段文字包含兩種態樣，後段「事先同謀，而由其中一部分人實施」就是學理上所稱的「共謀共同正犯」。也就是說，不以全體都親自實施構成要件行為為必要，只要在共同犯罪的意思下事先同謀、並由部分人實行，其他同謀者也要共同負責。

實務進一步闡明兩個重要原則：

1. **不以每一階段均參與為必要：**共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。
2. **在犯意聯絡範圍內共同負責：**共同正犯對其他共犯在犯意聯絡範圍內所實行之行為，應共同負責。超出原先聯絡範圍的行為，則不當然由全體負責。

成立共謀共同正犯的要件有哪些？

法院認定共謀共同正犯，必同時審查主觀與客觀兩大要件，缺一不可。

1. 主觀要件：有沒有「共同犯罪的意思聯絡」？

意思聯絡是指參與者彼此間對犯罪有共同認識，並且有共同完成犯罪的意願。即使沒有親自動手，只要知道整體計畫、同意並支持該計畫，就具備主觀聯絡。

例如，甲對乙說：「你去偷車，我幫你把風。」乙答應。兩人都清楚彼此角色與目標，這就是典型的犯意聯絡。

**直接故意與間接故意也可以成立共同正犯嗎？可以。**實務上，直接故意（明知且積極追求結果發生）與間接故意（預見結果可能發生，仍容任其發生）只是認識程度的差異，並非有無認識的差別。因此，一人基於直接故意、一人基於間接故意，仍可成立共同正犯的犯意聯絡。

這個見解來自最高法院 101 年度第 11 次刑事庭會議決議：「共同正犯之意思聯絡，並不限於故意態樣相同，直接故意與間接故意僅係認識程度之差異，而非有無認識之別。」該決議雖然不是單一判決，但已被大量後續判決援引，其中最具權威性的指標判例之一為最高法院107年度台上字第3209號判決，至今已被其他判決引用超過200次，明確肯認不同故意型態間仍可成立共同正犯。

2. 客觀要件：有沒有「行為分擔」？共謀算不算分擔？

早期曾有爭議認為必須親自實施構成要件行為才算正犯，但依釋字第109號解釋及現行實務，行為分擔包含「共謀的分擔」，不以實際下手為必要。

重點在於：你的參與是否已融入犯罪的實行內容，而不只是外圍的助力。

依最高法院 24 年度總會決議（一二）決議意旨所建立的區分標準（1935年作成，至今仍為法院區分正犯與從犯的重要基準，適用時會結合現行具體案情綜合判斷）：

• **如果僅是幫助他人已決意的犯罪：**例如他人已決意犯罪，你僅以犯罪意思助成其實現，或提供物質幫助（如貸與兇器），或為精神支持（如頌揚犯罪行為），則屬於幫助犯（從犯）。
• **如果對犯罪的實行方法或順序提出具體意見：**例如參與討論何時、何地、如何下手，安排分工、指示步驟，其行為已融入犯罪實行本身，就應認定為共同正犯。

白話來說，**參與犯罪策劃不一定就是正犯，關鍵在於參與的深度與對犯罪的支配程度。**單純借一把刀給朋友、朋友拿去殺人且你未參與謀劃，可能只成立幫助犯；但若你與朋友共同討論怎麼殺、何時動手、如何善後，甚至指揮朋友執行，就很可能被認定為共謀共同正犯。

**實務操作小提醒：**法院判斷時會綜合考量「是否參與決策、是否指揮或規劃犯行實行方法與順序、是否與正犯互相利用與補充」，不會只看有沒有提供工具或有沒有在場。

法院怎麼區分共同正犯、幫助犯與教唆犯？一表看懂刑責差異

三者都可能「沒有親自下手」，但法律評價與刑度完全不同，這也是當事人最容易誤解之處。

實際案例：法院怎麼認定共謀共同正犯？

案例一：毒品運輸案——間接故意也能成立共同正犯

甲想從國外走私海洛因，找乙幫忙收包裹。乙雖未被明確告知內容物，但依雙方對話與情境，已預見包裹可能是毒品，仍答應協助收取。被查獲後，乙主張自己只是幫忙收件、沒有直接故意，不該成立共同正犯。

法院認為，乙對犯罪事實有預見（刑法第13條第2項之間接故意），且與甲有共同運輸毒品的意思聯絡，並實際參與收取包裹的行為分擔，即使故意型態與甲的直接故意不同，仍應成立共同正犯。此結論即是適用上述最高法院 101 年度第 11 次刑事庭會議決議意旨，並為最高法院107年度台上字第3209號等指標判決所肯認：分別基於直接故意與間接故意而有犯意聯絡者，仍可成立共同正犯。

案例二：多名被告殺人案——為何法官說這是「艱澀法律概念」？

在一個涉及多名被告的殺人案件中，各被告答辯方向分歧：有人坦承犯行僅爭執量刑，有人主張自己只是幫助犯而非共同正犯，也有人否認有殺人犯意聯絡並主張「共同正犯脫離」「中止未遂」。由於角色與抗辯交錯複雜，法院在裁定是否行國民參與審判時即指出，本案爭點高達十餘項，「其中更涉及共同正犯與幫助犯之區分、共謀共同正犯、共同正犯脫離及中止犯等艱澀法律概念之說明及認定」（參照臺灣屏東地方法院112年8月24日112年度國審重訴字第1號刑事裁定－主文：本件裁定不行國民參與審判；同案另有同院112年8月18日同案號裁定，主文：准許聲請人參與本案訴訟，二者案號相同但日期與主文不同，本文引文出自112-08-24裁定理由三㈡）。

這段話正好說明：一個人到底是共同正犯、共謀共同正犯，還是僅止於幫助犯，往往是刑事審判中最難釐清的問題，必須就其犯意聯絡與參與程度逐一認定。也要留意，這是一份由臺灣屏東地方法院作成的一審程序裁定（決定是否適用國民法官程序），並非認定有罪與否的實體判決，其目的在說明法律爭點的複雜性。

案例三：結夥搶劫與共謀共同正犯的區別——沒到場算不算「結夥」？

刑法分則或特別法常有「結夥三人以上」加重處罰的規定，例如刑法第321條加重竊盜、森林法第52條加重竊取森林主產物等。這時的「結夥」人數怎麼算？共謀共同正犯算不算？

最高法院 76 年度第 7 次刑事庭會議決定對此有明確區分：「刑法分則或特別法中所稱『結夥二人或三人以上犯罪』，應以在場共同實施或參與分擔實施犯罪行為之人為限，不包括僅有同謀而未實際參與實施之人。」

也就是說，總則的共同正犯與分則的結夥人數是兩回事：

• 在刑法第28條的層次，僅有同謀而未在場者，仍可成立共謀共同正犯。
• 但在適用分則「結夥」加重時，未在場的同謀者不計入結夥人數。若在場共同實施的人數本身已達法定門檻（例如已達三人），即使另有未在場的同謀者，該同謀者仍會成立該加重罪的共同正犯，只是人數計算不包含他。此見解也見於最高法院89年度台非字第92號、103年度台非字第128號等判決。

共謀後反悔來得及嗎？談「脫離」與「中止犯」

很多人問：參與謀議後反悔、沒去現場，能否免責？實務上有所謂「共同正犯脫離」的抗辯，但這並非刑法明文用語，法院審查非常嚴格。

1. 實務上的「共同正犯脫離」

法院通常要求：必須在犯罪「著手實行前」，明確向其他共犯表示退出、切斷聯繫，並消除自己先前參與所造成的影響（例如取回提供的工具、告知計畫已取消、阻止其他共犯利用你提供的資訊等）。僅是心裡反悔、消極不到場，或未採取任何消除影響的措施，通常不會被認定為有效脫離，仍可能對後續犯罪負責。

2. 刑法第27條的「中止犯」

刑法第27條第1項規定：「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。」（現行文字為94年2月2日修正公布、95年7月1日施行後之文字，舊法原有「不遂者」三字，現行法已刪除。）

重點在於：

• 必須是「已著手」後，因自己意思而中止或防止結果。
• 第2項規定：「前項規定，於正犯或共犯中之一人或數人，因己意防止犯罪結果之發生，或結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦適用之。」即：①中止效力僅及於中止之人（共犯獨立性），其他未中止的共犯仍要負責；②已著手後欲主張減免，須具備「因己意防止結果發生」或「結果雖非防止行為所致，但行為人已盡力為防止行為」（準中止犯）之一，僅口頭反悔或消極不到場不該當。
• 若犯罪根本還沒著手，就無從適用中止犯，只能討論前述的「脫離」是否成立。

因此，口頭說「我不幹了」但沒有實際消除影響、也沒有防止結果發生，很難達到法定減免要件。

常見問題 Q&A

Q：我只是在旁邊說「你去打他啊」，這樣算共謀共同正犯嗎？

**不一定，要看你有無參與謀議與分工。**如果你只是隨口慫恿，沒有進一步參與犯罪計畫，可能被評價為教唆犯或幫助犯。但如果你和朋友事先商量好由你負責挑釁、他負責動手，彼此有明確分工與犯意聯絡，就可能被認定為共同正犯。法院會綜合考量你的言行是否已融入犯罪實行，以及對犯罪實現有無功能上的支配。

Q：共謀共同正犯的刑責會比幫助犯重嗎？

**是的，通常重很多。**共同正犯（含共謀共同正犯）與實際動手者同負正犯責任，依所犯之罪處斷。而幫助犯依刑法第30條第2項規定，「得按正犯之刑減輕之」，是法官裁量是否減輕，並非必然減輕，但至少有減輕的空間。兩者在法定刑度上的差距，往往就是數年徒刑的差別。

Q：如果我參與謀議後反悔，可以避免成為共同正犯嗎？

**有可能，但條件嚴格。**必須在著手實行前，明確向其他共犯表示退出，並採取積極措施消除自己先前的貢獻（例如取回工具、收回資訊、勸阻或通知他人阻止犯罪），且讓其他共犯知悉你已脫離。如果只是私下反悔、仍讓其他共犯利用你提供的計畫或工具，或未及時阻止結果，仍可能被追究共同正犯責任。若已著手，則要符合刑法第27條中止犯「因己意中止或防止結果發生」的要件，才有減輕或免除的機會。

Q：共謀共同正犯和教唆犯有什麼不同？

**兩者都在「沒有親自動手」時可能出現，但起點不同。**教唆犯是「使原無犯罪意思的人產生犯意」的人，重點在引發犯意；共謀共同正犯是「與其他正犯共同謀議、分工，但自己未下手」的人，重點在共同策劃與分擔。刑責上，教唆犯依刑法第29條「依其所教唆之罪處罰」，與正犯同刑；共謀共同正犯依刑法第28條也與正犯同刑。雖然刑度結果類似，但法律評價與構成要件不同，適用時不可混用。

結語：別以為沒動手就沒事！

現代刑法評價犯罪，不再只看「誰動手」，而是看「誰對犯罪的實現有功能上的支配與貢獻」。只要你在犯罪計畫中扮演決策、規劃、分工或指揮的角色，即使沒有親自執行構成要件行為，也可能被認定為共謀共同正犯，面臨與實行者相同的刑罰。

相反地，若你僅是提供工具、把風或精神支持，但未參與謀議與實行內容的決策，則可能被評價為幫助犯，刑責相對較輕，但仍有刑事責任。

因此，千萬不要以為「我只是出主意」「我只是幫忙把風」就沒事，這些行為在個案中很可能被認定為正犯，後果非常嚴重。若身邊有人邀你參與犯罪，最安全的作法就是明確拒絕、遠離現場，並切斷任何可能被認為是謀議或幫助的聯繫，以免惹禍上身。

**本文小提醒：**本文所引司法院大法官釋字第109號解釋、最高法院相關刑事庭會議決議與決定，均為要旨摘述，完整效力與適用仍應以官方公布全文及個案事實為準。涉及具體個案的責任區分，務必諮詢專業律師，就犯意聯絡與行為分擔逐一檢視。