公司用勞基法11條第5款開除我合法嗎？解僱條件說明

公司用勞基法11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」開除你，不一定合法。法院認為「不能勝任」須有具體事證，且雇主必須先給予教育訓練、輔導改善、警告或調職等侵害較小的手段，仍無法改善才能解僱；還要遵守預告期間並給付資遣費，否則解僱會被判無效、僱傭關係仍然存在。

---

一、勞基法第11條第5款白話是什麼？跟第12條開除有何不同？

勞動基準法第11條規定：

非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：……五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。

這就是俗稱的「資遣」事由之一。重點有三個：

1. 必須預告： 第11條是「預告終止」，不是隨時可開除。雇主必須依年資給預告期間，沒給就要給預告工資。
2. 必須給資遣費： 符合第11條終止就屬資遣，雇主應依年資給資遣費、開立非自願離職證明，勞工才能據以申請失業給付。
3. 跟第12條不同： 第12條是「懲戒解僱」如曠職、重大違規等，可不經預告直接解僱且無資遣費。兩者法律效果完全不同，不能混用。

預告期間與資遣費怎麼算？

依勞動基準法第16條，雇主依第11條預告終止，年資對應的預告期間如下：

雇主未依期間預告而終止契約，應給付預告期間的工資。資遣費則分新舊制：適用勞工退休金條例新制者，每滿1年發給0.5個月平均工資，最高6個月；適用舊制者，每滿1年發給1個月平均工資。雇主還應依就業保險法第25條規定，開立非自願離職證明供勞工申請失業給付。

實務提醒： 有些公司會把第11條5款跟第12條搞混，或在解僱通知上只寫「不能勝任」卻未給預告與資遣費。這種程序瑕疵本身就可能讓解僱被認定不合法。

二、法院怎麼認定「確不能勝任」？客觀不能與主觀能為而不為都要看？

「不能勝任」不是老闆說了算，條文也沒有定義，是法院多年累積的見解。實務上會合併觀察兩種情形：

1. 客觀上不能勝任： 學識、能力、技術、身心狀況等客觀條件不足，導致無法完成受託工作。例如日語客服卻無法正確回覆日文客戶、作業員多次操作錯誤造成重大損失。
2. 主觀上不能勝任： 有能力卻「能為而不為」、「可以做而無意願做」，違反忠誠履行勞務的義務。例如明知工作規則卻故意不遵守、經常無故遲到早退、怠忽職守、拒絕合理指揮。

參照110年度勞訴字第17號判決（臺灣彰化地方法院一審判決，尚未確定）要旨摘述：

勞基法第11條第5款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。

113年度重勞訴字第83號判決（臺灣臺北地方法院一審判決，尚未確定）也強調：

勞工確不能勝任工作之規範本旨，應就勞工客觀上之能力、學識、品行、身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為或怠忽所擔任之工作等違反忠誠履行勞務給付情狀，合併為觀察判斷。

法院還會進一步衡量：不能勝任的態樣、是初次還是累次、故意還是過失、對雇主營運造成的損失、勞工到職久暫等因素，判斷解僱與不能勝任之間在程度上是否相當。單一事件通常不足以認定確不能勝任。

三、公司證明員工不能勝任就可直接開除嗎？解僱最後手段性原則一定要先做什麼？

就算員工真的表現不佳，雇主也不能直接開除。這就是實務上非常重要的「解僱最後手段性原則」。

這個原則雖然沒有寫在勞基法條文裡，但已是最高法院及各地方法院的一貫見解：解僱會使勞工生計蒙受重大不利益，雇主必須先用盡勞基法賦予的各種對勞工侵害較小的手段，仍無法改善，才能終止契約。

113年度重勞訴字第83號判決說明：

雇主終止勞動契約，將使勞工生計蒙受重大不利益，因此應認為雇主仍須於其使用勞基法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱之最後手段性」概念。

法院例示的「侵害較小手段」包括：

• 進入輔導計畫並給予合理改善期間（常見的PIP績效改善計畫）
• 調職至較適任的職務
• 施以教育訓練
• 口頭或書面警告、申誡、記過等

如果雇主什麼都沒做就直接資遣，解僱就可能違法。參照111年度勞訴字第30號判決（臺灣桃園地方法院一審判決，尚未確定），法院認為雇主對原告不能勝任的情節，均未施以申誡、記小過、記大過等其他侵害較小手段懲處，也未告知擬調任的新職務、未施以適當工作教育或訓練，就逕行解僱，與解僱最後手段性原則有違，判決解僱不合法。

關於解僱的更多實務案例與操作細節，勞工權益完整指南有系統性的整理可供參考。

兩個重要程序限制

1. 30日除斥期間只適用第12條，不適用第11條5款： 勞基法第12條第2項規定「雇主依前項第一款、勞基法第12條第二款及勞基法第12條第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之」，勞基法第11條5款不在此限。但相對的，勞基法第11條5款必須給預告，勞基法第12條則要在30日內行使。
2. 解僱事由必須在解僱時就講清楚，不能事後追加： 最高法院95年度台上字第2720號意旨及111年度勞訴字第30號判決均指出，雇主終止契約時應明確告知解僱事由，事後不得再追加或變更理由，否則法院不予審酌。

四、雇主用11條5款解僱要負哪些舉證責任？

主張「不能勝任」的是雇主，舉證責任就在雇主。雇主在訴訟中必須證明三件事，缺一不可：

1. 有不能勝任的具體事實： 不能只說「感覺他不行」、「態度不好」，必須提出客觀證據，例如多次績效考核不及格且考核標準合理、重大疏失導致客戶損失的紀錄、違反工作規則的具體事證。
2. 已踐行最後手段的輔導改善程序： 提出已給予書面警告、輔導計畫、教育訓練或調職機會等證據，且給予「合理改善期間」。僅有口頭提醒、或臨時才做一次考核，通常被認為不足。
3. 解僱符合比例原則： 證明除了終止契約外，沒有其他更溫和、合理的處理方式。

如果雇主舉證不足，法院就會認定終止不合法。

五、真實法院案例怎麼判？有輔導才合法 vs 沒輔導就違法

用三個真實判決對照，更能看出法院的界線。以下均為地方法院一審判決，尚未確定，個案仍以具體事證為準。

案例一：有警告、有面談仍未改善，解僱合法 — 日語客服案

改編自113年度重勞訴字第83號：

小美在一家保險公司擔任日語客服，負責接聽日本客戶電話。主管發現她在3個月內出現57件提供錯誤資訊、打字錯誤等疏失，年度考核為部門最低。公司曾發出兩次警告函、進行兩次面談並給予指導，情況仍未改善。公司以「不能勝任工作」依勞基法第11條第5款預告終止。

法院審理後認為，小美確有客觀上不能勝任及主觀怠忽的情形，且雇主已給予警告、面談等改善機會，而公司組織僅有保險部及行政部，客觀上無適當職務可供調動，已符合解僱最後手段性原則，判決「原告之訴駁回」，即雇主解僱合法，僱傭關係已合法終止。

這個案例說明：只要雇主已盡輔導義務且留有紀錄，解僱就可能被支持。

案例二：完全沒輔導、沒訓練就開除，解僱違法

參照111年度勞訴字第30號：

法院查出雇主主張勞工不能勝任，卻從未對勞工施以申誡、記過、調職或教育訓練，也未告知可調任的職務，就直接依第11條5款解僱。法院認定此舉違反最後手段性原則，判決解僱不合法，確認僱傭關係存在。

案例三：業績不好 + 主觀擺爛，解僱也可能合法

參照111年度勞訴字第212號判決（臺灣臺中地方法院一審判決，尚未確定）：

公司主張廣告業務員業績不佳且工作態度消極，依第11條5款終止。法院認為雖然第11條第2款業務緊縮事由不成立，但該員工確有主觀上「能為而不為」、違反忠誠義務等不能勝任情事，雇主依第11條5款終止「為有理由」，判決「原告之訴及假執行之聲請均駁回」，即勞工敗訴。這顯示「業績未達標」若伴隨具體怠忽事證，也可能被認定為不能勝任，但前提是有具體事實而非僅看數字。

另外，110年度勞訴字第17號、113年度勞訴字第68號（臺灣臺北地方法院一審判決，尚未確定）、103年度勞訴字第74號（臺灣桃園地方法院一審判決，尚未確定）等，也都是認定雇主依第11條5款終止合法、駁回勞工請求的案例。

六、業績未達標就等於不能勝任嗎？法院看哪四個重點？

業績未達標是業務職最常見的解僱理由，但法院不會只看業績數字。參照多則判決，法院會綜合判斷：

如果公司設定的業績目標過高、完全沒有輔導措施，或一邊主張業務緊縮要資遣，一邊又持續招募同類職缺，就容易被認定違反最後手段性而違法。但如111年度勞訴字第212號所示，若雇主能證明勞工確有主觀能為而不為的情事，即使業績是其中一部分，仍可能被認定為確不能勝任。

七、被公司用11條5款開除，我該如何救濟？三步驟自保

如果你認為解僱不合法，建議依序採取以下行動：

步驟一：申請勞資爭議調解 向工作地的勞工局申請調解，這是最快速、成本最低的方式。依勞資爭議處理法第8條，勞資爭議在調解或仲裁期間，雇主不得因該爭議而終止契約。但要注意，如113年度勞訴字第68號判決所示，若雇主在勞工申請調解「前」就已合法預告終止，則不違反該條。

步驟二：提起「確認僱傭關係存在之訴」 調解不成立，可依民事訴訟法第247條提起確認僱傭關係存在之訴。前提是你要證明有「即受確認判決之法律上利益」，也就是解僱是否有效會影響你的工資、年資、勞保等權益。

一旦法院認定解僱違法，依民法第487條，僱傭關係自始未終止，雇主負受領遲延責任，應給付從解僱日起到復職日（或判決確定日）止的工資，包含本薪、獎金、津貼等，並依勞工退休金條例第31條補提退休金。許多判決如103年度勞訴字第74號都是此類請求。

實務上，訴訟期間勞工也可聲請定暫時狀態處分，要求雇主暫時繼續僱用並給付工資，避免訴訟冗長造成生計困難。

步驟三：完整蒐證 重點蒐集：解僱通知書（是否載明11條5款事由）、預告期間證明、歷年績效考核表、公司工作規則與考核辦法、PIP輔導紀錄、教育訓練簽到表、主管以電子郵件或通訊軟體的指示與對話紀錄、錄音（須注意合法性）。雇主若無法提出輔導紀錄，對勞工越有利。

八、重要QA

Q：公司說我能力不足，可以直接開除我嗎？

A： 不行。能力不足必須有具體、客觀的事證，且公司必須先給予輔導、訓練、警告或調職等改善機會，並給予合理改善期間，仍無法改善才能依勞基法第11條第5款預告終止並給付資遣費。否則就是違法解僱，僱傭關係仍然存在。

Q：什麼是「解僱最後手段性原則」？

A： 指解僱必須是雇主最後不得已的手段。法院認為解僱對勞工生計影響重大，雇主在解僱前應先嘗試其他侵害較小的措施，例如輔導計畫、教育訓練、書面警告、調職等。若未嘗試就直接解僱，會被認定違反此原則而無效。此為法院見解，並非勞基法條文明文。

Q：如果公司沒有給我改善機會就開除，合法嗎？

A： 很可能不合法。參照111年度勞訴字第30號等判決，雇主未採取較輕微手段就直接解僱，違反最後手段性原則，解僱無效。但要區分，若如113年度重勞訴字第83號已給予兩次警告、面談指導仍未改善，法院就會認定已盡最後手段而屬合法。

Q：公司用11條5款開除，需要在30日內完成嗎？

A： 不需要。30日除斥期間是勞基法第12條懲戒解僱的規定，勞基法第11條5款的資遣沒有30日限制，但有預告期間的限制。反之，若公司事後才想補一個第12條的理由來合理化原先的第11條解僱，法院不會接受，因解僱事由須於解僱時明確告知且不得事後追加。

Q：我該如何蒐證證明公司違法解僱？

A： 保留所有與工作相關的文件：解僱通知書、預告函、績效考核表與考核辦法、公司規章、PIP計畫、教育訓練紀錄、電子郵件、通訊軟體對話紀錄、薪資單與出勤紀錄。重點是證明「公司沒有提供改善機會」或「解僱理由不實」。舉證責任在雇主，雇主提不出輔導紀錄，對勞工有利。

Q：如果公司違法解僱，我可以要求什麼？

A： 你可以請求「確認僱傭關係存在」，並請求公司給付從解僱日起到復職日（或判決確定日）止的工資，包含獎金與津貼，並補提勞工退休金。若雇主不讓你復職，仍須持續給付工資至合法終止為止。是否能請求精神慰撫金，實務上較為嚴格，須證明雇主有侵害人格權等情事。

---

結語

在台灣，勞工的工作權受到勞動基準法的嚴格保護。雇主不能隨便用「不能勝任」當藉口開除員工，必須提出具體事證、踐行輔導與最後手段程序、遵守預告期間並給付資遣費。如果你遇到類似狀況，務必保留證據、先申請調解，再考慮訴訟。記住，違法解僱不生效力，你有權請求確認僱傭關係存在並給付工資，不要輕易放棄自己的權益。

參考判決（均為地方法院一審判決，尚未確定，個案仍以具體事證為準，要旨摘述非逐字引文）：110年度勞訴字第17號、113年度重勞訴字第83號、111年度勞訴字第30號、113年度勞訴字第68號、111年度勞訴字第212號、103年度勞訴字第74號等（以上編號為判決書片段索引，詳細內容可至司法院法學資料檢索系統查詢）。