不能未遂是什麼？與普通未遂的差別完整解析 不能未遂是指行為已經著手實行犯罪，但客觀上根本不可能發生犯罪結果、而且以一般人的觀點來判斷也完全沒有侵害法益的危險，依刑法第26條不罰；普通未遂則是指行為已經著手、有侵害法益的危險，只是因為警察查緝、被害人反抗等偶然障礙才沒得逞，依刑法第25條可以處罰、得由法官裁量減輕其刑。兩者關鍵差別就在「有沒有危險」，實務上絕大多數案件都屬於有危險的普通未遂。 不能未遂與普通未遂、中止未遂有什麼不同？一表看懂 結論先講：刑法只規定三種未遂效果，學理上常把「普通未遂」稱為「障礙未遂」，但法條用語是「未遂犯」「不能犯」「中止犯」，不要誤以為法條就有寫「普通未遂」四個字。 | 類型 | 法條依據 | 構成要件白話版 | 法律效果 | 法官能否裁量 | | :--- | :--- | :--- | :--- | :--- | | 不能未遂（不能犯） | 刑法第26條 | 已著手，但行為不能發生結果，且客觀上無危險 | 不罰（無罪） | 無刑可減，直接不罰 | | 普通未遂（障礙未遂） | 刑法第25條後段 | 已著手，有危險，但因意志以外的障礙而不遂 | 得按既遂犯之刑減輕之 | 得減非必減，法官可減也可不減 | | 中止未遂（中止犯） | 刑法第27條第1項 | 已著手，因己意中止或防止結果發生 | 減輕或免除其刑 | 必須減輕或免除，較有利 | 重要前提：刑法第25條明定「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」也就是說，不是所有犯罪的未遂都會罰，必須是該罪的條文或總則有特別處罰未遂的規定才罰。例如刑法第271條殺人罪有處罰未遂，詐欺罪也有；但有些輕罪如果沒有規定處罰未遂，就不會罰未遂犯。這點常被一般文章忽略。 官方條文可參考全國法規資料庫：https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0000001&flno=26 為什麼用玩具槍搶銀行不一定無罪？從常見誤解切入 很多人會舉例：小明拿玩具槍走進銀行喊搶劫，行員一看是玩具槍立刻報警，這樣算不能未遂而無罪嗎？答案是：不能直接當成不能未遂，實務上很可能還是普通未遂，甚至可能構成既遂。 結論：玩具槍搶劫是否有危險，要以「一般人客觀上能否辨識」來判斷。如果玩具槍外觀逼真到一般行員無法分辨、足以壓制被害人不能抗拒而交付財物，就已經有侵害財產法益的危險，甚至可能直接成立強盜罪既遂；即使因為行員機警、警察即時趕到而未取得財物，也屬於有危險而未得逞的普通障礙未遂。只有在客觀上完全沒有危險、且行為人是出於對因果法則的「重大無知」時，才可能例外被認定為不能未遂而依刑法第26條不罰，門檻極高，不能一概認為拿玩具槍就無罪。 這個觀念正好帶出下一個核心：法院到底怎麼判斷「有無危險」。 刑法第26條怎麼規定？不能未遂的兩個必備要件 刑法第26條規定：行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。 要成立不能未遂，必須同時符合兩個要件，缺一不可： 1. 行為不能發生犯罪結果：客觀上根本不可能達成犯罪目的。 2. 又無危險：這個行為對法益（例如生命、財產、健康、社會法益）沒有任何侵害的危險性。 立法院修法至今，條文文字都是「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」沒有變動，現行有效。如果只符合「不能發生結果」但仍有危險，例如拿真砒霜但劑量不足，就不是不能未遂。 法院如何判斷「有無危險」？最高法院的統一標準是什麼？ 法院不是用行為人自己覺得有沒有危險來判斷，而是用一套客觀標準。最高法院在多則判決中反覆揭示同一標準，權威性很高。 參照108年度台上字第2788號判決所述：「刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故所謂不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。」 接著法院完整說明判斷方法，參照108年度台上字第2788號判決所述：「而有否侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷。」判決原文後面還緊接著強調：「既非單純以行為人主觀上所認知之因果法則為準據，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂。」 同樣見解也出現在111年度台上字第3539號判決，以及最高法院 109 年度台上字第 1566 號 判決所對應的刑事判決中，屬於最高法院一致且被高度引用的判斷公式。 白話整理成三步驟： 1. 先看行為時，一般人客觀上能認識到什麼事實。 2. 再加上行為人自己特別知道的事實（例如他明知槍枝故障、明知粉末是假毒品）。 3. 最後用一般人的知識、經驗與因果法則來綜合判斷，有沒有侵害法益的危險。有危險就是普通未遂，沒有才是不能未遂。 官方判決全文可至司法院法學資料檢索系統查閱，例如：https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,108,台上,2788,20190912,1（主文：上訴駁回，為確定見解） 什麼情況會成立不能未遂？3個經典案例解析 案例1：誤把白糖當砒霜下毒，算不能未遂嗎？ 會。阿華想毒死同事，誤把白糖當成砒霜加入咖啡，同事喝下當然沒事。白糖客觀上不可能致死，一般人也不會認為白糖有毒，因此同時符合「不能發生結果」與「無危險」，屬於不能未遂，不罰。 但如果阿華用的是真正的砒霜，只是劑量不足、喝下去不會死，那就不同。因為砒霜本身有毒、客觀上有致死危險，只是因為劑量這個偶然因素才沒死，法院會認定為有危險的普通未遂，得減輕但仍要處罰。兩者就差在「有無危險」。 案例2：對著稻草人開槍，會成立殺人未遂嗎？ 把稻草人誤認為真人而開槍，因為對象根本不是人，客觀上不可能殺死人，而且對生命法益完全無危險，屬於不能未遂。 相反地，如果對著真人開槍，只是槍法太爛沒打中、或子彈卡彈，行為本身對生命有高度危險，僅因偶然因素未得逞，就是典型的普通未遂。 案例3：販賣假毒品，到底算不能未遂還是普通未遂？ 這是實務上最常見、也最容易誤解的類型。不能一概說賣假的就無罪。 法院曾處理這樣的案件，參照108年度台上字第2788號判決所述，被告在網路社交通訊軟體中不特定多數人可共見聞的群組內刊載暗示可交易毒品的訊息，與喬裝買家的員警談妥交易，並帶著所謂的「毒品」到場，事後鑑定才發現是假的愷他命。被告辯稱賣假貨應屬不能未遂。 但法院認為：被告本來就有販賣真毒品的犯意，客觀上也對外兜售、與買家談妥細節而著手實行，交易沒完成，僅因員警無購買真意、加上毒品來源發生錯誤等偶然因素所致，顯非出於「重大無知」錯認自然因果法則所致，核屬普通障礙未遂，非不能未遂。原文為：「在網路社交通訊軟體之不特定多數人可共見聞之群組內，刊載暗示可與其從事毒品交易之訊息，員警僅係順販毒者之犯意，洽談交易細節…僅因警無購買真意，復有毒品來源發生錯誤之偶然因素，致無法完成交易，顯非出於『重大無知』錯認自然因果法則所致，核屬普通障礙未遂，非不能未遂。」 同樣地，最高法院另案也持相同立場。參照最高法院 109 年度台上字第 1566 號 判決所對應的刑事判決（高OO販賣第二級毒品案，2020年4月8日判決，主文上訴駁回），法院如實認定：行為人主觀上基於販賣第二級毒品甲基安非他命、MDMA的營利意圖，客觀上已在微信群組留言對外出售並與喬裝買家的員警談妥交易數量、價金及交易時地，已著手於販賣第二級毒品犯行之實行，雖因員警係喬裝而無實際購買真意致交易未能完成，但依一般人觀點仍有侵害法益之危險，自應成立販賣第二級毒品未遂犯，顯非刑法第26條的不能未遂。此為確定見解，並非一審或二審未確定判決。 重點整理：賣假毒品有兩種可能。若行為人誤以為是真毒品而販賣（拿到假貨），通常是有危險的普通未遂；若行為人從一開始就明知是假毒品、假裝成真毒品騙錢，則不成立販賣毒品罪，但可能另成立詐欺取財罪。務必區分主觀認知。 什麼時候算「已著手」？販毒案件的著手時點怎麼認定？ 結論：不是要等到一手交錢一手交貨才算著手。最高法院認為，在不特定多數人可共見聞的群組內刊載販賣毒品訊息，並與買家談妥數量、價金、交易時地，就已經跨越預備階段、進入著手實行。 這對實務影響很大。許多被告主張「只是問問」「只是聊聊」，但法院會看客觀行為是否已達緊密關聯於構成要件的實行。只要已對外兜售且具體談妥交易細節，即使最後因為警察釣魚、拿錯貨源而沒成交，也已著手，成立未遂而非無罪的預備。 普通未遂有哪些常見情形？一定會減刑嗎？ 普通未遂就是一般人理解的「差一點就成功」。常見例子：持刀殺人被路人制止、開槍射擊但卡彈、侵入住宅偷竊被監視器發現當場被抓、販毒已談妥但被埋伏員警查獲。 法律效果是「得按既遂犯之刑減輕之」。關鍵在「得」字，代表法官可以減，也可以不減。是否減輕、減多少，取決於犯罪的危險程度、行為人惡性、是否接近既遂等因素，不是自動打折。例如殺人未遂與竊盜未遂，雖然都可減，但法官裁量空間不同。 此外，未遂犯的處罰前提是「以有特別規定者為限」。如果某個罪名沒有處罰未遂的規定，就不能罰未遂。這與不能未遂的「不罰」是兩回事，一個是立法政策決定不罰某一罪的未遂，一個是因為無危險而不罰。 什麼是「重大無知」？判斷不能未遂的關鍵指標 「重大無知」是法院用來說明不能未遂的常用語，指行為人對於自然因果法則有根本性、離譜的誤認，而且一般人都知道不可能。 例如：誤以為白糖是砒霜、誤以為念咒可以殺人、誤以為對著照片開槍可以殺死真人，這些都屬於重大無知，因為一般人依常識就知道不可能產生結果，也無危險。 相反地，如果只是一般錯誤，例如拿的是真砒霜但劑量不夠、拿的是真槍但沒打中、賣的是真毒品但被警察掉包成假的，這些都不是重大無知，因為行為本身依一般人的因果法則仍有危險，只是因偶然因素未發生結果，屬於普通未遂。參照108年度台上字第2788號判決明確指出：「顯非出於『重大無知』錯認自然因果法則所致，核屬普通障礙未遂，非不能未遂。」因此，重大無知與否，是區分兩者的重要指標。 不能未遂與中止未遂有什麼不同？自願放棄會更有利嗎？ 結論：中止未遂比不能未遂更要求行為人的主觀轉變，但兩者都很特殊，效果也不同。 刑法第27條第1項規定：已著手於犯罪行為之實行而不遂，為中止未遂，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。第2項還規定，前項規定，於正犯或共犯中之一人或數人，因己意防止犯罪結果之發生者，適用之。 白話解釋： - 不能未遂：從一開始就不可能成功，與行為人意志無關，結果是「不罰」。 - 中止未遂：本來可能成功，但行為人出於己意、自動放棄犯罪或積極防止結果發生，例如砍人一刀後突然悔悟、立即叫救護車送醫而被害人未死。效果是「減輕或免除其刑」，比普通未遂的「得減」更有利，甚至可能免刑。且即使結果的不發生不是因為你的防止行為所致，但你已經盡力防止了，也同樣適用。共犯中只要有人出於己意防止結果發生，也可以適用。 注意時機：必須是在「未遂階段」主動中止。如果已經既遂才後悔（例如毒品已交付完畢），就不是中止未遂。 法律效果比較：不能未遂不罰，普通未遂與中止未遂如何適用？ | 問題 | 不能未遂 | 普通未遂 | 中止未遂 | | :--- | :--- | :--- | :--- | | 法條 | 刑法第26條 | 刑法第25條 | 刑法第27條 | | 是否處罰 | 不罰 | 得處罰，法官得減輕 | 必減輕或免除 | | 核心判斷 | 無危險＋不能發生結果 | 有危險＋偶然失敗 | 有危險但己意中止 | | 舉證重點 | 證明客觀上完全無危險且屬重大無知 | 證明已著手且有危險 | 證明出於己意且積極防止 | 為什麼不能未遂可以不罰？因為刑法謙抑原則認為，對於完全沒有危險性的行為，沒有動用刑罰的必要性。但實務上要符合「完全無危險」的門檻非常高，多數案件仍會被認定為有危險的普通未遂，千萬不要誤以為「反正不會成功」就可以嘗試。 常見誤解一次澄清：釣魚執法、假毒品、累犯與供出上游 誤解1：賣假毒品一定無罪？ 錯。如前述，若本來想賣真毒品、只是拿到假貨，仍成立販賣毒品未遂（普通未遂）；若明知是假貨而佯稱真貨騙錢，則可能成立詐欺罪。參照最高法院 109 年度台上字第 1566 號 判決與108年度台上字第2788號見解，販賣行為本身有危險，不能因這次是假貨就認為無危險。 誤解2：對方是警察假扮買家，因為警察不可能真的買，所以是不罰的不能未遂？ 錯。這是實務定型。員警喬裝買家、無購買真意，屬於「一時、偶然」的外在障礙，不是行為人重大無知。行為人的販賣行為本身仍有危險（如果對方是真買家就會成交），所以是普通未遂。最高法院多則判決均採此見解，參照最高法院 109 年度台上字第 1566 號 判決、108年度台上字第2788號及111年度台上字第3539號。 誤解3：販毒被抓後只要供出上游就可以減刑？ 不一定。毒品危害防制條例第17條第1項規定，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。重點在「因而查獲」且須經查證屬實。如果只是供出名字但警方未能因而破獲，或供出內容不實，就不符合減刑要件。參照最高法院 109 年度台上字第 1566 號 判決中，法院也會審查是否確實因被告供述而查獲上游，並非自動減刑。 誤解4：有前科就一定會被加重為累犯？ 不一定。刑法第47條累犯加重，經司法院釋字第775號解釋後，法院必須個案審酌前案情節是否具特別惡性、對刑罰反應力是否薄弱，不能一律加重。參照111年度台上字第3539號判決即引用此意旨，說明累犯加重應符合罪刑相當原則，法官需具體說明加重理由。 關於不能未遂的常見問題 FAQ Q：不能未遂和普通未遂哪個處罰比較重？ 結論：普通未遂較重。不能未遂依刑法第26條不罰；普通未遂依刑法第25條得處罰且得減輕，仍有刑責。 Q：如果我誤把麵粉當成毒品販賣，會成立什麼罪？ 結論：通常成立販賣毒品未遂（普通未遂），不是不能未遂。如果你主觀上以為麵粉是海洛因而對外販賣，已著手實行販賣行為，客觀上販賣毒品有高度危險，且你不是出於重大無知（你知道自己在賣毒品，只是拿錯東西），法院會依一般人觀點認定有危險，屬於普通未遂。只有當你根本誤認自然法則、例如以為麵粉吸了就能成癮致死這類離譜誤認，才可能討論不能未遂，但實務極少認定。 Q：不能未遂在什麼情況下才會成立？ 結論：必須同時符合三個判斷要素：行為客觀上不能發生結果、依一般人觀點無侵害法益的危險、通常是因為行為人對因果關係有重大無知。例如誤認白糖為砒霜、對稻草人開槍、念咒殺人等。少一個都不行。 Q：為什麼有些未遂犯不處罰？ 結論：因為不能未遂對法益完全沒有危險性，欠缺刑法處罰的實質理由。這符合刑法謙抑原則與最後手段性，既然連危險都沒有，就沒有必要動用刑罰。 Q：法院如何認定「無危險」？會看行為人自己怎麼想嗎？ 結論：不會單看行為人主觀想像。法院會綜合行為時一般人能認識的事實，加上行為人特別知道的事實，再依一般人公認的因果法則判斷。行為人自己以為有危險或沒危險，都不是唯一標準。例如拿一把外觀正常但內部撞針損壞的槍去殺人，若一般人從外觀無法判斷、且行為人也不知情，一般人會認為有危險，可能認定為普通未遂；反之若該槍明顯斷裂、任何人一看就知不能擊發，才可能被認為無危險。個案認定複雜，需具體判斷。 Q：不能未遂和中止未遂有什麼不同？ 結論：不能未遂是從一開始就不可能成功、與意志無關，效果是不罰；中止未遂是可能成功但行為人自願放棄或盡力防止結果發生，效果是減輕或免除其刑。中止未遂還包含「已盡力防止而結果未發生亦同」以及共犯準用的規定，比普通未遂更有利。 Q：未遂犯的追訴期、舉證責任與程序要注意什麼？ 結論：未遂犯的追訴時效與既遂犯同，依所犯法條的法定刑計算；舉證責任由檢察官負擔，需證明行為人有故意、已著手、有危險等要件；若檢察官起訴既遂但法院認為僅成立未遂，仍可變更法條論以未遂；未遂案件的自首、累犯、減刑等規定與既遂相同適用，建議及早委任律師針對「著手」「危險」「重大無知」等要件攻防。 結語：別把「不會成功」當護身符，關鍵在有無危險 總結來說，不能未遂與普通未遂的區別，不在於有沒有造成實際損害（兩者都沒有），而在於行為當下有沒有侵害法益的危險。有危險、因偶然失敗的是普通未遂，得罰得減；完全無危險、且出於重大無知的才是不能未遂，不罰。 實務上，法院對「無危險」的認定非常嚴格，尤其在毒品、槍砲、詐欺等高度法益侵害的犯罪中，即使行為人拿到假貨、遇到警察釣魚，只要主觀有犯意、客觀已著手並對外兜售談妥，多會被認定為普通未遂。參照108年度台上字第2788號、最高法院 109 年度台上字第 1566 號 判決及111年度台上字第3539號等確定判決見解，皆採相同標準。 如果你遇到相關案件，例如被查獲持有假毒品、或與員警交易未遂被起訴販賣毒品未遂，務必就「是否已著手」「有無危險」「是否屬重大無知」「是否符合中止未遂或供出上游減刑」等爭點，準備客觀證據與對話紀錄，並尋求專業律師協助，才能有效保障權益。 參考判決見解：本文引用的法院見解來自最高法院相關確定判決（最高法院 109 年度台上字第 1566 號 判決刑事部分即、108年度台上字第2788號、111年度台上字第3539號等，主文均為上訴駁回），內容已簡化為一般讀者易懂文字，詳細判決內容可至司法院法學資料檢索系統查閱。法條部分請以全國法規資料庫現行條文為準。
