行政私法行為是什麼？行政機關締結私法契約怎麼分、去哪裡告一次看懂

**行政私法行為是什麼？**簡單說就是行政機關不用下命令、不用做行政處分，而是像一般人一樣用民法上的買賣、租賃、承攬、委任等私法契約來達成行政任務，例如出租公有市場攤位、採購辦公用品、把公立設施委外經營。結論先講：行政私法行為原則上適用民法、發生糾紛去普通法院打民事訴訟，但行政機關仍受憲法平等原則、比例原則與基本權保障的拘束，不能像私人一樣完全自由。

引言：小明的攤位租約疑雲

小明在臺北市的傳統市場擺攤賣菜，他向臺北市市場處申請了一個攤位，簽了一份「使用行政契約」。契約裡寫著：每個月要繳使用費、不能轉租、要遵守市場管理規則等等。小明心想：「這契約是跟政府簽的，應該算是公家契約吧？如果以後有糾紛，是要去行政法院告，還是去民事法院告呢？」這個疑惑，其實牽涉到「行政私法行為」的核心。

在台灣，政府機關除了用公權力下命令（例如開罰單、徵收土地）之外，也常常用「私法」的方式來做事，例如跟民眾簽租約、買東西、委託民間處理業務等等。這些行為就是所謂的「行政私法行為」。本篇用實務見解帶你一次搞懂：政府簽的契約哪些算私法契約、哪些算行政契約，以及發生爭議時該怎麼救濟。

行政私法行為是什麼？跟行政契約有什麼不同？

**結論：看契約標的，不是看契約名稱。**行政私法行為是行政機關選擇以私法形式達成行政目的的行為，法律關係與一般人民間的契約相同；行政契約則是以公法關係為標的的契約。兩者適用的法律與救濟途徑完全不同。

📌 延伸閱讀：行政契約的主要規定為行政程序法第135條以下（第135條至第149條），其中區分行政契約與私法契約的標準法無明文，學說實務以「契約標的」判斷，規範基礎可參考行政程序法第135條至第149條。

法律怎麼規定？

行政程序法第135條明定：「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限。」第149條則規定：「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」這兩條就點出體系：行政契約是公法契約，本法沒規定的才準用民法；而行政私法行為從一開始就是私法契約，直接適用民法。

零售市場管理條例第10條、零售市場管理條例第29條等就是典型的「以私法手段達成管理目的」例子：第10條規定申請使用公有市場攤位須簽訂契約、不得轉租分租、滿2年始得轉讓等；第29條規定違反第16條經處停業，1年內停業3次得終止契約收回攤位。條文本身是公法，但市場處與攤販簽的攤位使用契約，內容就是民法第421條所稱的租賃：「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。」

為什麼說仍受公法拘束？

實務與大法官解釋一致認為，行政機關即使是用私法形式，仍是憲法上的國家機關。司法院釋字第448號解釋明白指出：「行政機關代表國庫出售或出租公有財產…屬私法上契約行為…應循民事訴訟程序解決」，同時法務部多件函釋（如法律字第 10303512060 號、法律字第 10803517770 號）也強調，行為仍受平等原則、比例原則、誠信原則等憲法與公法原則拘束，只是透過民法的誠實信用、公序良俗等概括條款轉介適用，而非直接在民事訴訟中主張憲法條文。

行政機關為什麼可以用私法契約？形式選擇自由有沒有限制？

**結論：可以，但不是毫無限制。**只要法律沒有禁止或要求必須用公法方式，行政機關可以自由選擇用公法或私法手段達成行政目的，這就是「行為形式選擇自由原則」。

法務部法律字第 10303512060 號函釋說明二即明載：「國家得依據不同的任務需要，自由選擇行為之形式，是為『行為形式選擇自由之原則』（參照陳敏、林錫堯學說）」，並援引司法院釋字第540號意旨。但該函釋也同時強調限制：「除法律別有反對規定或與事件性質牴觸外」。

白話說，限制有三層：

1. **法律保留限制：**如果法律明文規定必須用行政處分或行政契約（例如徵收土地），就不能用私法買賣來規避徵收程序與補償保障。
2. **性質牴觸限制：**涉及高度公權力、單方強制力的事項，不適合用平等協商的私法契約。
3. **權利保障限制：**不能濫用私法形式來規避公法上的監督、平等對待與正當程序，否則該選擇就是違法，法院仍會實質審查。

例如政府要提供休閒場所，可以自己蓋公園（公法行為），也可以跟民間業者簽私法契約委託經營，只要不違反上開限制，都是允許的。

如何區分行政契約和私法契約？法院的判斷標準是什麼？

結論：以「契約標的」為主，兼看契約目的、適用法規與雙方地位，契約名稱寫什麼不算數。

法務部三件關鍵函釋建立了一致標準，不是以誰簽約、或契約封面寫「行政契約」就定性：

• 法律決字第 1000005344 號（臺中市獎勵投資興辦公墓合約案）說明二：「應以『契約標的』判斷…例如：（一）以執行公法法規為目的者，（二）含有作成行政處分或其他公權力行為之義務者，（三）與人民之公法上權利義務有關者」。
• 法律字第 10303512060 號說明四列四項標準：「1.執行公法性質法規 2.負有作成行政處分或高權行為義務 3.涉及人民公法上權利義務 4.約定顯然偏袒行政機關之條款」，並補充若屬中性給付則看整體目的。
• 法律字第 10803517770 號（行政助手案）說明二歸納：「以契約標的說為主，兼採契約目的說，實務上輔以適用法規及雙方地位判斷」。

只要符合其中一項公法特徵，就可能被認定為行政契約；都沒有，就傾向私法契約。

5個實務案例帶你看判斷有多困難

1. 臺北市市場處攤位使用契約：名稱寫行政契約，內容卻是租賃

參照106 年高等行政法院及地方法院行政訴訟庭法律座談會提案及研討結果 提案三

結論先講：這是法律座談會提案（非判決），而且沒有作成決議，僅供參考。

臺北市市場處與攤販簽訂「使用行政契約」，雖約定可依行政程序法第148條以契約為強制執行名義，但內容就是攤販付使用費、取得攤位使用權、不得轉讓等租賃關係。

• **甲說（行政契約）：**認為經申請核准、涉及零售市場管理條例第10條、零售市場管理條例第29條等社會政策目的，具公法性質。
• **乙說（私法契約）：**援引釋字第448號與民法第421條，認為出租公有財產屬私法行為，約定第148條執行名義不影響契約本質，況且第148條約定須經該地方自治團體行政首長認可始生效力，不能倒過來推論契約性質。

研討結果：地方法院24人中甲說10票、乙說12票；高等行政法院48人中甲說21票、乙說13票，均未過半數，未作決議。這個案例正好證明「契約名稱不是重點，內容才是關鍵」，即使封面寫行政契約，法院仍會實質審查。

2. 臺中市政府獎勵投資興辦公墓合約：法務部認定是私法契約

參照法律決字第 1000005344 號

結論：行政函釋（非判決）認定屬私法契約。

臺中市政府與財團法人簽訂「獎勵投資興辦公共設施合約書」，約定由法人承租國有土地興辦公墓。法務部函釋認為：「並非以執行公法法規為目的，行政機關一方並未負有作成行政處分或其他公權力措施之義務，且約定之內容亦未涉及人民公法上之權利義務關係，顯與行政契約之要件未合」，因此「不具行政契約之性質，應屬私法契約」。

3. 臺北市政府「行政契約判斷基準」：5項中其實只有1項是必備

參照府法秘字第 09631860800 號

結論：這是臺北市政府內部行政規則，不是法律，但反映實務判斷邏輯。

該基準的「個案判斷步驟」如實呈現函釋附件原文為：

1. 協議之一方為行政機關（必備要件）
2. 協議內容係行政機關一方負有作成行政處分或高權的事實行為之義務
3. 執行法規規定原本應作成行政處分而以協議代替
4. 涉及人民公法上權利義務關係
5. 約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方之條款者（如將行政程序法第144條或第146條之一指明訂於契約之中）

**「上述五項因素當中，只有第一項…必須具備外，其餘只要有其中一項就可判別為行政契約。」**要特別加註：該附件第五點原文所寫「第146條之一」，經查全國法規資料庫行政程序法現行無第146條之1，該函釋為96.09.05依94.12.28版所訂，當時文字已無現行對應條文，引用時應敘明為歷史文字，現行對應為第146條公益調整、終止及補償規定，不可逕以「第146條之一」作為現行法依據。

4. 最高法院28年度決議（二）：談的是公文書，不是契約定性

參照最高法院 28 年度決議（二）

**結論：不能過度延伸。**該決議本旨是刑法上「公文書」認定，指明公務員代表國家機關與私人間所私立私法上之契約，不應認為公文書。它只說明公務員以私法當事人身分簽約時，該契約文書不算公文書，不能直接拿來當作「行政私法行為」的定性依據。

5. 法務部關於補助契約：要整體觀察，不能只看簽約那一張紙

參照法律字第 10303512060 號

結論：可能被認定為行政契約，但最終由法院個案認定。

法務部認為，補助契約若約定與作業要點相契合、發放條件由機關單方決定、經核准後始簽約（非逐字引文），實務多認為後續契約可視為核准處分之執行行為，應整體觀察為公法關係（援最高法院95年度台抗字第341號、最高行政法院96年度裁字第1531號），可能屬行政契約；若補助純粹是私法上的贈與或委任，則屬私法契約。函釋結論保留：「請本於權責認定，具體個案以法院判決為準」。

另外兩件常被掛名但內文未說明的函釋，補充如實摘述如下：

• 法律字第 10803517770 號（漁業署行政助手案）：若契約僅是請民間協助機關執行不涉及公權力的勞務（如行政助手、勞務採購），適用政府採購法，屬私法契約；若涉及行政程序法第16條將權限委託民間辦理，則須有法規依據並公告，始屬公權力委託的行政契約。
• 法律字第 10703505390 號（和解契約案）：行政程序法第136條的和解契約，須同時符合三要件：1.經職權調查仍不能確定事實或法律關係 2.為有效達成行政目的並解決爭執 3.雙方互相讓步，且不得違反比例原則、不當聯結禁止與強制禁止規定。

行政私法行為有哪些常見例子？政府採購算哪一種？

結論：日常生活大多是私法契約，但政府採購要分兩階段看。

常見私法契約例子：

• **政府採購：**機關向廠商買文具、電腦、蓋大樓。
• **公有財產出租：**政府把國有土地、房舍、市場攤位租給民間使用。
• **委託經營：**將公立游泳池、停車場委外經營。
• **代庫契約：**依公庫法第3條第1項，公庫主管機關委託金融機構代理公庫業務，法務部（90）法律字第 045678 號函釋認為多數見解屬私法契約，但仍應個案判斷。
• **補助民間：**如前述，可能公法也可能私法，看整體程序。

特別注意：政府採購的「雙階理論」

這是一般文章最容易誤導的地方，不能一句「政府採購都是私法契約」帶過。

法律字第 10803517770 號即採此二分：「或屬於私法契約上之勞務採購，適用政府採購法，或屬於行政程序法第137條之行政契約，仍須視具體契約內容而定」。釋字第448號的出租公有財產，則從頭到尾都是私法行為，沒有雙階問題。至於招標、決標到履約各階段分別適用哪些條文，可參考政府採購法的八章架構整理。

行政私法行為適用什麼法律？發生糾紛要去哪裡告？

結論：原則適用民法，糾紛去普通法院；告錯法院會被移送，不是直接駁回。

法律適用實務細節

1. 行政契約未規定者準用民法，但私法契約直接適用民法

行政程序法第149條：「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」行政私法行為則無需準用，直接就是民法租賃、買賣、承攬等規定。

2. 行政契約的特殊條款，私法契約沒有

即使是行政契約，仍有私法契約不會出現的第144、145、146、147條等機制，這正是區分兩者的實務重點之一：

• 第144條指導協助：「行政機關得就相對人契約之履行，依書面約定之方式，為必要之指導或協助。」這是行政契約得約定機關介入履約過程的依據，私法契約無此公法特權。

• **第145條機關外公權力行使致履約成本顯增的補償：**逐字全文如下：

  行政契約當事人之一方為人民者，其締約後，因締約機關所屬公法人之其他機關於契約關係外行使公權力，致相對人履行契約義務時，顯增費用或受其他不可預期之損失者，相對人得向締約機關請求補償其損失。但公權力之行使與契約之履行無直接必要之關聯者，不在此限。 締約機關應就前項請求，以書面並敘明理由決定之。 第一項補償之請求，應自相對人知有損失時起一年內為之。 關於補償之爭議及補償之金額，相對人有不服者，得向行政法院提起給付訴訟。 重點在於：行使公權力的是「締約機關所屬公法人之其他機關」、且是「契約關係外」行使，導致履約成本顯增或不可預期損失，始有補償，但公權力之行使與契約之履行無直接必要之關聯者，不在此限，須有「直接必要關聯」否則不予補償，非任何外部公權力致成本增加均可補償。請求期間為自知有損失時起一年內為之，舉證上須證明損失與該外部公權力行使有直接必要關聯，關於應否補償之爭議及補償金額有不服者，均得提給付訴訟，不限於金額多寡。

• **第146條公益調整終止與補償：**逐字全文共5項，必須完整掌握，不可合併或省略：

  行政契約當事人之一方為人民者，行政機關為防止或除去對公益之重大危害，得於必要範圍內調整契約內容或終止契約。（第1項） 前項之調整或終止，非補償相對人因此所受之財產上損失，不得為之。（第2項） 第一項之調整或終止及第二項補償之決定，應以書面敘明理由為之。（第3項） 相對人對第一項之調整難為履行者，得以書面敘明理由終止契約。（第4項） 相對人對第二項補償金額不同意時，得向行政法院提起給付訴訟。（第5項） 實務細節：這是行政契約才有的「公益優先＋補償」機制，私法契約的終止要依民法與契約約定，不能單方為公益就改約。且第4項與第5項是兩個獨立救濟：第4項是相對人對「第一項調整難為履行」時享有的「以書面敘明理由終止契約權」，效果是契約終止、無需訴訟；第5項是僅針對「第二項補償金額不同意」的「給付訴訟」，客體限於補償金額，二者要件與客體不同，不可混為一個「補償金額給付訴訟」。

• **第147條情事重大變更的調整、終止與命繼續履行：**逐字全文如下：

  行政契約締結後，因有情事重大變更，非當時所得預料，而依原約定顯失公平者，當事人之一方得請求他方適當調整契約內容。如不能調整，得終止契約。 前項情形，行政契約當事人之一方為人民時，行政機關為維護公益，得於補償相對人之損失後，命其繼續履行原約定之義務。 第一項之請求調整或終止與第二項補償之決定，應以書面敘明理由為之。 相對人對於第二項補償金額不同意時，得向行政法院提起給付訴訟。 與第146條不同，第147條是雙方均得主張的情事變更機制，原因為締約後非當時所得預料且顯失公平之事變；且第2項僅以人民為一方當事人之行政契約，行政機關始有此命繼續履行權，行政機關間之行政契約無此機制，行政機關在補償後命繼續履行屬公益保留權，補償金額不同意同樣得提給付訴訟。

3. 自願接受執行的約定，要生效有嚴格要件

行政程序法第148條：「行政契約約定自願接受執行時，債務人不為給付時，債權人得以該契約為強制執行之執行名義。前項約定，締約之一方為中央行政機關時，應經主管院、部或同等級機關之認可；締約之一方為地方自治團體之行政機關時，應經該地方自治團體行政首長之認可；契約內容涉及委辦事項者，並應經委辦機關之認可，始生效力。第一項強制執行，準用行政訴訟法有關強制執行之規定。」

所以臺北市市場處攤位契約雖約定第148條，但若未經臺北市長認可，該執行約定根本不生效力，更不能以此反推契約就是行政契約。

4. 委託民間行使公權力，必須有法規依據

行政程序法第16條第1項：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理。」同條第2項要求應公告並刊登政府公報或新聞紙。若只是請民間當「行政助手」做勞務（如打字、清潔、研究），就不是委託，不需要法規授權，簽的就是私法勞務採購契約（法律字第 10803517770 號）。

救濟途徑：民事 vs 行政，一次分清楚

**原則：**行政私法行為的爭議，向普通法院民事庭提起民事訴訟。

**權威依據：**釋字第448號解釋文已明示，出租或出售公有財產的爭執「應循民事訴訟程序解決」，不是行政訴訟。

**例外：**若私法契約中夾雜了公權力措施（例如機關單方以公益為由解約並作成書面處分），該「解約處分」本身可能單獨構成行政處分，可另外提起行政救濟，但契約本身的租金、損害賠償仍屬民事。

告錯法院怎麼辦？

結論：法院會依職權裁定移送有管轄權的法院，不會直接把你駁回，但原引法條已刪除，現行依據不同。

原引行政訴訟法第12條之2第2項經查已刪除，現行顯示為「（刪除）」。現行移送的積極授權為法院組織法第7-3條第1項：「法院認其無審判權者，應依職權以裁定將訴訟移送至有審判權之管轄法院。但其他法律另有規定者，不在此限。」並經行政訴訟法第18條準用民事訴訟法第28條第1項、民事訴訟法第28條第3項等規定（行政訴訟法第18條明定民事訴訟法第28條準用之）。行政訴訟法第107條第1項第1款僅規定「訴訟事件不屬行政訴訟審判權，不能依法移送」時行政法院應以裁定駁回之，屬駁回事由而非移送授權，反面而言，若可以依法移送，法院即應裁定移送，而非逕予駁回。

參照106 年高等行政法院及地方法院行政訴訟庭法律座談會提案及研討結果 提案十二法律座談會提案十二（同為座談會提案，非判決），研討結果採甲說：「應直接移送至有受理權限之民事法院，無需再考量金額」，實務即依此操作，避免人民因誤向行政法院起訴而失權。

重要 Q&A

Q：行政機關簽的契約一定都是公法契約嗎？

**A：不一定，多數日常契約反而是私法契約。**行政機關可以簽私法契約，也可以簽行政契約。政府採購履約、出租公有財產、委託經營、代庫契約等，大多屬於私法契約。只有當契約標的涉及作成行政處分、高權行為或公法上權利義務時，才會被認定為行政契約。

Q：如何判斷行政機關簽的契約是公法還是私法？

**A：看內容標的，不看名稱，以四項標準綜合判斷。**實務上常見的判斷因素包括：1.契約是否在執行公法性質法規 2.契約中行政機關是否負有作成行政處分或高權行為的義務 3.契約是否涉及人民公法上的權利義務 4.契約條款是否顯然偏袒行政機關（如約定行政程序法第144條指導協助或第146條公益調整終止）。符合其一就可能為行政契約；都沒有就傾向私法契約。契約封面寫「行政契約」四個字不算數。

Q：如果和行政機關簽私法契約發生糾紛，要去哪裡打官司？

**A：向普通法院提起民事訴訟。**例如跟市政府租攤位發生租金或續約糾紛，就去民事法院告。若你誤向行政法院起訴，行政法院認其無審判權時，會依法院組織法第7-3條第1項、行政訴訟法第18條準用民事訴訟法第28條等規定，依職權裁定移送至有審判權之管轄法院（普通法院），不會直接駁回讓你重跑程序。行政訴訟法第107條第1項第1款僅在「不能依法移送」時才裁定駁回。參照106 年高等行政法院及地方法院行政訴訟庭法律座談會提案及研討結果 提案十二法律座談會提案十二見解。

Q：行政私法行為有什麼特別限制？

**A：仍受公法原則拘束，不能為所欲為。**包括：法律保留（法律規定須用公法就不能用私法）、平等原則（不能無正當理由差別對待）、比例原則（手段須適當、必要、合乎比例）、基本權利保護（不得侵害人民基本權）。這些原則透過民法的誠信原則、公序良俗等概括條款轉介適用。此外，涉及公權力委託須有法規依據並公告（行政程序法第16條）。

Q：契約裡約定「自願接受強制執行」就一定能直接執行嗎？

**A：不一定，要經認可才生效。**依行政程序法第148條，自願接受執行的約定，締約一方為地方自治團體行政機關時，須經該地方自治團體行政首長認可，涉及委辦事項還須經委辦機關認可，始生效力。且強制執行準用行政訴訟法有關強制執行的規定，並非直接準用民事強制執行法。

Q：行政契約的公益調整、情事變更與外部公權力補償有什麼不同？

**A：三條機制要件與救濟都不同，要分清楚。**第146條是行政機關為防止或除去公益重大危害而主動調整或終止，須補償財產損失，相對人對調整難履行得以書面終止，對補償金額不同意得提給付訴訟；第147條是締約後情事重大變更非當時所得預料而顯失公平，雙方均得請求調整、調整不能得終止，僅以人民為一方當事人之行政契約，行政機關始得在補償後命繼續履行；第145條是締約機關所屬公法人之其他機關於契約關係外行使公權力致履約成本顯增，人民得請求補償其損失，但公權力之行使與契約之履行無直接必要之關聯者，不在此限，非任何外部公權力致成本增加均可補償，請求期間為自知有損失時起一年內為之，關於應否補償之爭議及補償金額有不服者，均得提給付訴訟，不限於金額多寡。三者皆須以書面敘明理由為之。

結語

行政私法行為是政府與民眾互動中最常見的一環，從市場攤位、公有宿舍到政府採買，都可能是私法契約。掌握「看標的、不看名稱」「民事歸民事、行政歸行政」的原則，並留意釋字第448號、行政程序法第148條認可要件、行政程序法第145條一年內請求期間與但書直接必要關聯及關於補償爭議與金額不服均得提給付訴訟、行政程序法第146條第4項書面終止權與行政程序法第146條第5項給付訴訟、行政程序法第147條僅以人民為一方當事人時機關始得補償後命繼續履行的情事變更調整、行政程序法第16條委託須有法規依據等細節，就能在簽約前判斷風險，發生糾紛時也不會跑錯法院。

每個個案情況不同，最終仍由法院依具體事實認定契約性質。若你不確定手上的契約是公法還是私法、該提民事還是行政訴訟，建議攜帶完整契約與相關函文諮詢專業律師，以免因管轄錯誤而延誤時效。

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本文參考之實務見解來自：106 年高等行政法院及地方法院行政訴訟庭法律座談會提案及研討結果 提案三 106年高等行政法院及地方法院行政訴訟庭法律座談會提案三、最高法院 28 年度決議（二） 最高法院28年度決議（二）、106 年高等行政法院及地方法院行政訴訟庭法律座談會提案及研討結果 提案十二 106年高等行政法院及地方法院行政訴訟庭法律座談會提案十二、司法院第 9 期公證實務研究會研究專輯 第 15 則 司法院第9期公證實務研究會研究專輯第15則、法律字第 10803517770 號 法律字第10803517770號函釋、法律決字第 1000005344 號 法律決字第1000005344號函釋、法律字第 10703505390 號 法律字第10703505390號函釋、府法秘字第 09631860800 號 府法秘字第09631860800號函釋、法律字第 10303512060 號 法律字第10303512060號函釋、（90）法律字第 045678 號 （90）法律字第045678號函釋。